Derechos sociales, exigibilidad y acceso a la justicia

AutorLuis A. Raffaghelli

“La humanidad nunca ha sido tan igual en el plano jurídico formal y tan desigual en el plano material. Eso introduce desequilibrios que deben ser compensados con garantías reales para los derechos básicos, los sociales”

Luigi Ferrajoli ( Bs.As. 7 de enero 2006)

I- A modo de premisa introductoria

La humanidad ha producido un acercamiento a la igualdad jurídica formal y un alejamiento de la igualdad material como certeramente señala Ferrajoli, y ese desequilibrio constituye el principal desafío a superar por la democracia real.-

La desigualdad pasó de una relación de 1 a 3 a comienzos del siglo XIX (entre países más pobres y más ricos) a una relación de 1 a 10 en el siglo XX y nos estamos acercando a 1 a 100. Existen más de mil millones de personas que viven en condiciones de absoluta indigencia. Esto debe leerse como un hecho moralmente inaceptable, pero también como el signo de una ilegitimidad jurídica profunda. Los derechos sociales son considerados un costo, porque deben ser financiados con la recaudación fiscal. Por el contrario, son la mayor inversión productiva: sin las garantías de la supervivencia y de la subsistencia, no hay ni productividad individual, ni producción de riqueza colectiva. (Ferrajoli L. 2006).

De lo que se trata es ver como el reconocimiento de los derechos sociales pueden tornarse efectivos, y en el tema que nos ocupará, cómo las decisiones de los Tribunales de Justicia inciden en su aplicabilidad practica.

Para trabajar sobre ésta premisa inicial creo de utilidad ubicarnos en nuestro territorio latinoamericano, respecto a qué Derecho del Trabajo tenemos y cuales son sus notas mas salientes, sobre las que existe bastante consenso ( Ermida Uriarte O. 2007) tomados los últimos veinte años:

  1. su carácter preponderantemente heterónomo

  2. un proceso laboral autónomo y una Justicia del trabajo especializada

  3. la descentralización de las relaciones colectivas y

  4. una profunda brecha entre Derecho y realidad.

* Los países de nuestra región poseen una regulación laboral codificada o en leyes generales del trabajo, por encima del convenio colectivo como fuente autónoma, con un sesgo de intervencionismo del Estado en las relaciones laborales. Solo Uruguay muestra una legislación laboral asistemática, mientras que Argentina, Perú y Brasil tienen leyes generales del trabajo casi a modo de códigos, que tutelan el trabajo individual.-

Pero ese Intervencionismo estatal que origina un derecho laboral heterónomo resulta ambiguo, en tanto origina una legislación del trabajo protectora del trabajador individual, con mayor o menor intensidad pero limitativa de la acción colectiva, buscando enervar el rol del sindicato.-

* Mayoritariamente América latina posee una estructura Judicial y un proceso laboral especializados, lo que no significa que se haga realidad el principio de celeridad imprescindible para que la finalidad protectora de la norma de fondo sea desvirtuada en un proceso lento y pesado, desconociendo el carácter alimentario de los derechos que se ventilan en el mismo.

* La legislación sindical latinoamericana se caracteriza mucho más por el reglamentarismo y la limitación, que por la promoción, soporte o apoyo de la acción colectiva y sus manifestaciones, como la huelga, la negociación colectiva o la participación.

* En los países latinoamericanos predominan las estructuras descentralizadas tanto en el sindicato como en la negociación colectiva. Es la propia legislación la que impone o induce fuertemente el sindicato de empresa y la negociación colectiva por empresa, funcional a la contención de lo colectivo, persiguiendo la debilidad negocial y la atomización sindical.

Argentina Brasil y Uruguay se apartan de esta característica, ya que sus legislaciones indujeron la centralización sindical y negocial con distintos mecanismos legislativos adoptados en la década de los ´40. Sin embargo también sufrieron tendencias descentralizadoras durante la década de los ´90, principalmente con las reformas fuertemente neoliberales con su vendaval flexibilizador en Argentina, aunque recientemente parece invertirse ésta tendencia con impulsos recentralizadores en este país y Uruguay, con la discusión al máximo nivel en el consejo del salario.

* Por último la extensión y profundidad de la brecha que separa la norma de la realidad que se supone debería regir, es muy grande en nuestros países conspirando contra la vigencia efectiva de los derechos sociales, pese a algunos avances evidenciados con pronunciamientos de Cortes Superiores de Justicia que tienen proyección en la opinión pública y en políticas públicas como es el caso de Argentina que luego abordaremos. Esta brecha se evidencia en la alta tasa de informalidad y en el incumplimiento liso y llano de algunas obligaciones patronales, facilitados por los defectos de la Justicia y de la Inspección del trabajo, por la debilidad sindical y/o por la falta de voluntad política en la aplicación estricta de las normas laborales, que quedan así limitadas a generar un “progreso manuscrito”, sin correlato en la realidad ( Ermida Uriarte O. 2007).

En consecuencia uno de los mayores problemas, si no el mayor del Derecho del trabajo latinoamericano es el de su (in)eficacia o escaso cumplimiento de las normas.

Entre sus causas puede mencionarse:

• Una Justicia del trabajo lenta, que resulta muy grave por la situación de hiposuficiencia del demandante de justicia.

• Una Inspección del trabajo in-eficiente derivada de una política pública que no posee voluntad política de controlar el cumplimiento de las normas laborales. Con la excepción de Brasil, los inspectores del trabajo son, por lo general, pocos, mal remunerados e insuficientemente calificados. No son, como en España, un cuerpo de élite de la Administración. El Derecho penal del trabajo está poco difundido en América Latina, y las relativamente pocas disposiciones que en la materia existen, cuando existen, revelan una tendencia más acentuada aún a la inobservancia.

• La autotutela colectiva es frecuentemente insuficiente, habida cuenta de la debilidad sindical, en unos casos y de la cooptación política del sindicato, en otros.

Las notas salientes de nuestro Derecho laboral latinoamericano, han sido agudizados por las políticas neoliberales de los años 80 y 90, expresadas en la desregulación y re-regulación peyorativa de nuevas normas con claro contenido desprotector y flexibilizador, con clara evidencia en Argentina, ejemplificado en nuevas leyes en materia jubilatoria, de accidentes de trabajo, de empleo, crisis de empresa, concursos y quiebras, etc.

Se aplicó una verdadera desregulación impuesta, no negociada, sin control sindical, incondicional y sin contrapartida. Se introdujo, en muchos de nuestros países, una profunda inestabilidad y precariedad de la relación individual de trabajo, favorecida, sobre todo aunque no exclusivamente, por el recurso a “contratos basura”, bien conocidos en España y Argentina. Se acentuó la descolectivización e individualización de las relaciones laborales y más aún, se alentó su total “deslaboralización”, provocándose la salida de diversas categorías de trabajadores del ámbito de aplicación del Derecho del trabajo o generando...

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