Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 16 de Octubre de 2009, expediente 25.781/2007

• Fecha de Resolución: 16 de Octubre de 2009

SENTENCIA Nro. 91397 CAUSA Nro. 25.781/2007 AUTOS “SIVORI

MARCELA c/SMW SRL Y OTROS s/DESPIDO” – JUZGADO Nro. 28.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina,

a 16 de octubre de 2009, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora P. dijo:

Las codemandadas Smw SRL y Newsan SA y la parte actora apelan la sentencia de la instancia anterior en los términos de sus memoriales obrantes a fs. 284/285, fs. 287/293 y fs. 295/296 vta., con réplica de la contraria a fs. 304/305.

La codemandada Smw SRL cuestiona el fallo de grado porque el magistrado consideró que la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido debe integrarse con la parte proporcional del sac. La parte actora apela la sentencia porque el Sr. Juez rechazó su reclamo tendiente al pago de las reparaciones previstas en los arts. 10 y 15 de la ley 24013 y 45

de la ley 25345, vacaciones proporcionales del año 2005 y diferencias salariales. La codemandada N. se queja porque el sentenciante la condenó solidariamente en los términos del art. 30

de la LCT.

Por razones de mejor orden trataré en primer término el recurso de la parte actora.

La parte actora se queja porque el magistrado no hizo lugar a las indemnizaciones previstas por la llamada Ley de Empleo al concluir que no demostró que percibiera parte de su remuneración sin registrar y que la fecha de ingreso hubiera sido la denunciada en el inicio.

No asiste razón a la recurrente.

Más allá de si resulta acreditado o no en autos el incorrecto registro del contrato de trabajo, lo cierto es que las reparaciones previstas en la ley 24.013 no pueden prosperar, dado que el art. 3 del decreto Nro. 2725/91, cuya validez constitucional no ha sido cuestionada, dispone que la intimación prevista por el art. 11 de la citada ley, debe ser realizada por el trabajador mientras está vigente la relación laboral, por lo que ante el reconocimiento de la actora de que reclamó la regularización laboral, luego de recibir el telegrama de despido el día 10 de abril del 2007, es decir el 13 de abril de ese año, cabe concluir que su pretensión resulta improcedente (CD

851079029, CD 850193742 fs. 2, fs. 5 vta. y fs. 44 vrta., en sentido análogo, SD Nro. 73.378 del 26.2.97, recaída en autos “G., J.O. c/ Pascual Helios S.R.L. y otro”, del registro de esta Sala). Por lo tanto, propongo confirmar en el punto el fallo apelado.

No habrá de ser mejor la suerte de la queja en lo relativo al pago de las vacaciones del año 2005, ya que la falta de descanso no puede ser compensada con dinero, conforme lo establece el art. 162 de la LCT y porque la trabajadora no invocó

hacer actuado según lo prevé el art. 157 de dicha ley. Sólo procede el pago de dinero cuando se trata del crédito por vacaciones proporcionales por extinción del contrato de trabajo (art. 156 LCT). En consecuencia, propongo confirmar también en este punto el fallo apelado.

En cambio, asiste razón a la parte actora en cuanto a la procedencia de la reparación prevista en el art. 45 de la ley 25345, pues el 13 de abril de 2007 intimó al empleador para que entregara el certificado de trabajo (ver CD 850193711 y CD

851079576 del sobre identificado fs. 2) y lo relevante es que aun no fue entregado.

En cuanto al plazo de la intimación comparto el criterio expuesto por el Dr. Guibourg que expresó que “...El nuevo texto del artículo 80 de la LCT (modificado por la ley 25345) establece en su último párrafo que “si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será

sancionado con una indemnización a favor de este último que será

equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor...”.

...El artículo 3 del dto. 146/01,

reglamentario de la norma invocada y cuya constitucionalidad no ha sido planteada, dispone que “el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (…) dentro de los treinta días corridos de extinguido,

por cualquier causa, el contrato de trabajo

...”.

...El recurrente no cuestiona la validez constitucional de esta norma y, por el contrario, admite su aplicabilidad al caso. La norma inferior, de cualquier modo, debe ser leída con los límites de la norma superior que reglamenta.

Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de...