El Estado en situación irregular respecto de niñas, niños y adolescentes

Autor:Alejandro Osio
Páginas:11-56
 
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“EL ESTADO EN SITUACIÓN IRREGULAR
RESPECTO DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES”
Y sobre cómo la reparación puede coadyuvar a una
política de protección integral y acotante del poder
punitivo.
Por Alejandro Javier Osio1
“En las Américas y también en Europa,
la policía caza estereotipos,
culpables del delito de portación de cara.
Cada sospechoso que no es blanco confi rma la regla escrita,
con tinta invisible,
en las profundidades de la conciencia colectiva:
el crimen es negro, o marrón, o por lo menos amarillo. …
En un mundo que prefi ere la seguridad a la justicia,
hay cada vez más gente que aplaude
el sacrifi cio de la justicia en los altares de la seguridad.
En las calles de las ciudades, se celebran las ceremonias.
Cada vez que un delincuente cae acribillado,
la sociedad siente alivio ante la enfermedad que lo acosa.
La muerte de cada malviviente
surte efectos farmacéuticos sobre los bienvivientes”
Eduardo Galeano “Patas Arriba”
Preliminarmente diremos que, si bien se ha escrito
mucho respecto del tema de la situación actual de niñas, niños y
adolescentes en nuestra región, nos ceñiremos aquí al análisis de
la recepción estatal del nuevo paradigma de la protección integral
1 Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional de La Pampa.
Defensor Ofi cial en lo Penal y de Faltas de la Primera Circunscripción Judicial de
La Pampa. Correo Electrónico: aleosio22@hotmail.com
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cimentado a nivel transnacional por la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño (CDN) desde la compulsa de la
jurisprudencia nacional y provincial para tratar de entender de qué
modo los actores jurisdiccionales la han comprendido, y verifi carlo
en conjunto con lo hecho en el ámbito ejecutivo y legislativo, para
arrojar luz sobre varias cuestiones que, en defi nitiva, redundarán
en lo siguiente: ¿a más de 20 años de la aprobación y vigencia de
la CDN, y a 16 de su incorporación a la Constitución Nacional, no
es el Estado el que se encuentra en situación irregular? ¿No es la
situación irregular del Estado una de las razones de la delincuencia
juvenil?
Trataremos de esbozar ideas que rondarán sobre dos directrices,
por un lado que las irregularidades en la situación de los jóvenes
son responsabilidad del Estado, y por otro que la reparación en el
ámbito penal como primera vía, conduce al nuevo paradigma de
protección integral de derechos.
Planteo del problema.
A poco de transitar un tanto detenidamente por la lectura de
la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como comparada en
relación al tema de la niñez y el sistema penal, aparecen palmarios
los enconos en torno a cuestiones jurídicas, sociales, antropológicas
y humanitarias, entre otras áreas del saber, pero fundamentalmente
las mayores disquisiciones actuales se suceden en el tema del
abordaje, ya estatal o no, de la problemática de los niños en confl icto
con la ley penal. Y las respuestas a esta cuestión, fundamentalmente
las jurídicas y/o institucionales se incardinan masivamente en
clave binaria, es decir, más penalización y prisionización, con
exibilización de garantías procesales –enemigos- o abolicionismo
penal y abordaje social-integral –amigos- de los “menores”, sin
dejar de reconocer que hay posturas que podríamos denominar
eclécticas o mixtas, las restaurativas o educadoras y las de derecho
penal mínimo, por ejemplo.
En la disputa por decir el derecho hay tensiones en pugna. El
Poder Judicial es un sujeto clave en la interpretación y en esa disputa
por decir qué es el derecho. Las distintas visiones sobre el derecho
se confi guran a partir de diferentes visiones de la realidad a las que
deben aplicarse las normas jurídicas, una realidad que se construye a
partir de diferentes interpretaciones científi cas y de sentido común,
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interpretaciones que se yuxtaponen, que se han sedimentado unas
sobre otras y se ponen de manifi esto en las prácticas discursivas de
los actores sociales.
Los enconos en clave binaria que enunciamos tienen como raíz
en la problemática en examen, dos paradigmas diferentes. Por un
lado el denominado “Modelo Tutelar o de la situación irregular”
y por el otro el llamado “Modelo de la protección integral de
derechos”.
Ahora, qué supone cada uno de ellos, veamos2:
El “Modelo Tutelar o de la situación irregular” se originó en
Estados Unidos a fi nes del siglo XIX por el Movimiento de los
Reformadores, como respuesta a la indignación que provocaba la
promiscuidad y condiciones carcelarias de los niños y adolescentes
en las cárceles de adultos, y que formó parte de lo que se conoció
como “el movimiento de los Salvadores del Niño”.
Está fundado teóricamente en la escuela etiológica, es decir,
en el positivismo criminológico de fi nes del siglo XIX y principios
del XX, que comprendía a la pena como la respuesta científi ca
a la anormalidad del delincuente y al procedimiento como una
investigación en ese sentido.
Desde este paradigma se considera a los destinatarios de las
normas como “menores”, en el sentido de incompletos e incapaces.
Es decir, se los defi ne por sus carencias, para cosifi carlos como
“objetos de protección”, dignos de “tutela”. Centra la atención en
la persona y la considera como desprotegida y/o desviada, por ello
debe actuar el Estado a través de instituciones totales, en el primer
caso como una especie de pater familiae para el menor y en el
segundo para corregir su desviación.
La visión de la infancia desde esta óptica es necesariamente
fragmentada, puesto que sólo se visibiliza al menor por la situación
en que se encuentra, por ejemplo de calle o de delito, y a razón de
ello se le brinda una “ayuda o caridad estatal”, que por su carácter
de tal no genera obligaciones para el Estado que brinda la ayuda y
2 En la descripción de los modelos seguiremos fundamentalmente tres
obras: Beloff, Mary “Los derechos del niño en el sistema interamericano”. 2°
reimpresión. Editores del Puerto. Bs. As. 2008; Gomez da Costa, Antonio Carlos
“Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano adolescente”, en AA.VV., Del revés
al derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases par
a una reforma legislativa. Editorial Galerna. Bs. As. 1992; y Gandur, Antonio
“Actividad del Poder Judicial frente a los adolescentes en confl icto con la ley
penal”, publicado en fecha 22/11/2007 en www.laleyonline.com.ar

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