Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, 17 de Agosto de 2010, expediente 52.979/09

• Fecha de Resolución: 17 de Agosto de 2010

Causa: “SILVA, L.J. y M.D.A. s/ inf. ley 23.737”

E.. N° 52.979/09

Poder Judicial de la Nación Año del B.M. DE TUCUMÁN, 17 de Agosto de 2010.

AUTOS Y VISTO: El recurso de apelación interpuesto por el señor Defensor Oficial en contra de la resolución de fs. 32; y CONSIDERANDO:

Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Doctores RICARDO MARIO

SANJUAN, R.D.M. y MARINA COSSIO DE MERCAU:

Que contra la resolución de fecha 25 de septiembre de 2009 (fs. 32),

por la que se dispone el procesamiento de D.L.M., por resulta presunto autor del delito previsto y penado por el art. 14 2° párrafo de la ley 23.737 (tenencia de estupefacientes para consumo personal), suspende el trámite del sumario y somete al procesado a un tratamiento de rehabilitación y desintoxicación; a fs. 35, apela el señor Defensor Oficial.

Al expresar agravios (fs. 44/49) sostiene la defensa que el tipo USO OFICIAL

penal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal es inconstitucional, por violar el principio contemplado en la primera parte del art.

19 de la C.N., al invadir la esfera de libertad individual vulnerando el principio de autonomía allí consagrado.

El art. 19 de la C.N. prescribe que : “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a D. y exentas de la autoridad de los magistrados”.

El artículo mencionado, sostiene la defensa, fija el límite al legislador, marcándole cuáles conductas son susceptibles de ser prohibidas y cuáles no, entendiéndose que sólo pueden serlo, aquellas conductas que afecten “el orden, la moral pública o perjudique a terceros”, y aquellas que no reúnan esos recaudos, quedan exentas del control de los magistrados. En consecuencia,

la restricción establecida en el art. 14, segunda parte de la ley 23.737, se contradice con lo establecido en el art. 19 de la C.N., cuando no se produce la afectación del bien jurídico protegido por la norma (la salud pública).

En lo referente a los antecedentes jurisprudenciales, cita el apelante,

los precedentes “Bazterrica” y “Capalvo”, en los que se declaró que el Estado no puede intervenir legítimamente en las acciones privadas de los hombres, atento 1

lo dispuesto por el art. 19 de la C.N.; criterio que fue modificado luego en la causa “Montalvo”.

Y que en fallo del 25/08/09, el Máximo Tribunal, in re “A.,

S.”, volvió al criterio sustentado en “Bazterrica”, declarando la inconstitucionalidad del art. 14 2do. párrafo de la ley 23.737, justificando el cambio jurisprudencial, entre otras cosas, en la incorporación de Pactos Internacionales de Derechos Humanos a nuestra Carta Magna.

Que en dicho precedente se declaró la inconstitucionalidad del art.

14 2do párrafo de la ley 23.737, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

Sostiene el apelante que el precedente “A.” es aplicable al caso de autos, ya que, de las constancias de la causa resulta que la conducta de su asistido se encuentra resguardada por el art. 19 de la C.N., ya que la salud pública –bien jurídico protegido- no fue lesionada, ni existía la posibilidad de que lo fuera potencialmente.

En efecto, manifiesta que surge del acta policial de fs. 1 que su defendido D.L.M., fue detenido en la Plaza de Barrio Jardín, en horas de la madrugada, y al ser intersectado, arrojó el bagullo con marihuana, y ante la presunción de que podría tener algo oculto, se requirió la presencia de testigos, lo que dio resultado negativo, teniendo en cuenta el horario y la poca iluminación, ya que la presencia de personas era nula, por lo que se trasladó el procedimiento a sede policial.

Al prestar declaración indagatoria, el encartado reconoce la tenencia del estupefaciente (marihuana 7,5 grs., informe de fs. 29), manifiesta ser consumidor y solicita un tratamiento de rehabilitación.

En consecuencia, sostiene el apelante que de las propias constancias de autos resulta que los hechos imputados a M., se encuentran dentro de las acciones privadas a que hace referencia el art. 19 de la C.N., ya que la conducta de su pupilo no se exteriorizó ni produjo daño a terceros, por lo que no puede ser alcanzada por la norma prevista por el art. 14 2da. Parte de la ley 23.737.

Para el caso de que el Tribunal considere que la norma en cuestión no es inconstitucional, sostiene el señor Defensor Oficial que igualmente debe 2

Causa: “SILVA, L.J. y M.D.A. s/ inf. ley 23.737”

E.. N° 52.979/09

Poder Judicial de la Nación Año del B. disponerse el sobreseimiento de su defendido, ya que la conducta realizada por éste es atípica, ya que no surge de las constancias de autos que haya puesto en peligro “la salud pública”, bien jurídico protegido por la norma aplicada.

Que entrando al análisis de la cuestión planteada, estimamos que debe confirmarse la resolución apelada.

Que este Magistrado ha sentado criterio en planteos similares,

oportunidades en las que entendí que no correspondía hacer lugar al pedido de inconstitucionalidad del art. 14 2da. parte de la Ley 23.737. Consideré entonces –como también ahora- que no existen derechos constitucionales absolutos, sino que ellos pueden ser razonablemente limitados en su ejercicio.

Asimismo, sostuve que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado ultima ratio del orden jurídico ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de conformidad a los mecanismos USO OFICIAL

previstos en la C.N., gozan de presunción de legitimidad (Fallso 260:153;

286:76; 294:383, entre muchos otros).

He visto desde nuestra experiencia personal, los cambios de criterio de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el tema que nos ocupa.

En un principio y vigente la ley 20.771, en el caso “Colavini”

(1978) declaró en forma unánime que la tenencia de estupefacientes para...