Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 15 de Julio de 2010, expediente 37.392/2007

• Fecha de Resolución: 15 de Julio de 2010

Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario”

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 98268

SALA II

Expediente Nro.: 37392/2007

(J.. Nº 24 )

AUTOS: "SILVA EDUARDO DANIEL C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL

DE DIRECCIÓN ACCIÓN SOCIAL DE EMPRESARIOS ASE Y OTRO S/

DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 15/7/10, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente,

a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a la codemandada Obra Social del Personal de Dirección Acción Social de Empresarios ASE a abonar al actor ciertos rubros salariales. Rechazó, en cambio el reclamo por diferencias salariales, los reclamos indemnizatorios y sancionatorios basados en los arts. 232 a 245 de la L.C.T., 2 de la ley 25.323, art. 9, 10 y 15 de la ley 24.013 y arts. 80 y de la L.C.T.

También rechazó la acción intentada por el actor contra la codemandada Medife Asociación Civil.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios.

Al fundamentar el recurso, S. se agravia por el rechazo de los rubros indemnizatorios, salariales y sancionatorios reclamados; y, respecto de los rubros admitidos, cuestiona los montos que se establecieron, por no haberse reconocido la verdadera antigüedad adquirida. Además, cuestiona la falta de condena a la entrega del certificado que exige el art. 80 LCT y el rechazo de la indemnización prevista en dicha norma. Por las razones que –sucintamente- se han reseñado, solicita que se revoque la sentencia recurrida y que, en definitiva, se admitan los rubros que no han sido incluidos en la condena.

El actor discrepa con la conclusión del decisorio de grado que consideró no acreditada la fecha de ingreso denunciada en la demanda.

Sostiene que no comparte la valoración realizada en la sentencia de grado anterior porque considera que efectúa una apreciación parcial de la prueba sustanciada en Expte. N.. 37392/2007 1

Poder Judicial de la Nación “Año del B.”

autos y, pretende –entonces- se revoque lo decidido sobre esta cuestión en el pronunciamiento de grado.

Al respecto, cabe reseñar que el actor afirmó en la demanda que ingresó a trabajar en beneficio de Medife SA el 1/10/2001 (ver fs 5

vta.); y la Obra Social del Personal de Dirección Acción Social de Empresarios ASE,

en la contestación de demanda, admitió que el 1/4/06 Medife SA le cedió la relación que el actor mantenía con ésta y le reconoció a S. la antigüedad que tenía con la cedente pero sólo desde el 1/7/04 (ver fs 76 vta.).

La testigo M. (fs 221/222) dijo que trabajó junto con el actor en “Medife SA” desde el 2001 en el establecimiento de la calle 16 entre 25 y 23 de la Ciudad de M.P.. de Buenos Aires. B. (fs 229/230),

7. (fs 244) y F. (fs 319) refieren que conocieron al actor cuando ingresaron en el 2001 a trabajar para M. y si bien no individualizan la razón social, cabe inferir que se trata de la misma sociedad porque coinciden con M. en que dicha USO OFICIAL

   empresa desarrollaba sus actividades en la calle 16 entre 25 y 23 de la Ciudad de M.P.. de Buenos Aires.

3. (fs 269) dijo que trabajó en Medife en el mismo establecimiento al que hacen referencia los otros testigos, ocho o nueve meses en el 2002 y que vió al actor trabajando allí.

   En tal sentido, considero que los testimonios reseñados (conf. arts. 386 C.P.C.C.N. y 90 L.O.) prevalecen por sobre la declaración de Gianatello (fs 461/462) -quien manifiesta que el actor antes de trabajar para Medife SA lo hizo para Servicios Asistenciales Médicos SA- pues dijo conocer tal circunstancia por referencia de un tercero y no porque le conste en forma directa y personal, lo cual resta de toda eficacia a su testimonio. También prevalecen por sobre los dichos de C. (fs 470),pues éste omite toda referencia al desempeño del actor con anterioridad a junio del 2004.

   En resumen, los testigos M., B., G.,

6. y C. han descripto en forma objetiva y concordante las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo la prestación de servicios de S. en favor de Medife SA

   con anterioridad al 1/4/06 fecha ésta en la cual le fue cedida la relación a la obra social demandada, -según lo reconoció en la contestación de demanda-; y con anterioridad al 1/7/04 (que es la fecha que la demandada consignó como de inicio de la relación cuya responsabilidad asumió como cesionaria). En virtud de esa cesión y de lo dispuesto en el art. 229 L.C.T., es evidente que la entidad demandada resulta responsable por la totalidad de las obligaciones emergentes del vínculo original,

   entre las cuales se encuentra la de reconocerle la antigüedad realmente adquirida.

   E.. N.. 37392/2007 2

   Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario”

   Ahora bien, la acreditación de que el actor se desempeñó para Medife SA desde el 2001 (es decir, desde mucho antes de la fecha que registró

   como de origen de la relación que le fue cedida por ésta), lleva a concluir que los registros y la documentación emitida por la demandada, contiene datos falsos sobre la real antigüedad del actor y que, por lo tanto, tales instrumentos carecen de eficacia probatoria respecto de tal extremo. En efecto, si bien la Obra Social del Personal de Dirección Acción Social de empresarios ASE no tenía obligación de anotar una fecha de ingreso bajo sus órdenes anterior al momento en el que se hizo cargo de la explotación (conf esta Sala expte. N.. 34.725/02 “Lima Guido Abelardo c/

   Vesubio S.A. y otros” SD Nº 94.329 del 7/7/06 y en igual sentido S.V. 14/8/01,

   SD Nº29.951 “R.N. ,E. c/ Seslo SRL y otros s/ despido”), sí tenía la obligación de consignar en los libros laborales la real antigüedad adquirida por el dependiente durante toda la relación; y ello la obligaba a registrar como computable a tales fines el lapso durante el cual el trabajador se desempeñó para la empleadora USO OFICIAL

   original con anterioridad a la cesión o transmisión (art. 52 inc. g) y art. 229 LCT ).

   Desde esa perspectiva entiendo que la demandada no ha llevado debido registro de la relación habida con el actor (conf.arts.52 LCT y 7 y subs.de la ley 24.013), pues ha omitido registrar una parte considerable de la antigüedad realmente adquirida por S.. Tal circunstancia, indudablemente, genera la presunción del art.55 de la LCT

   en favor de la fecha de inicio de tareas invocada en el escrito inicial, máxime cuando el año de ingreso denunciado por el actor, resulta corroborado por los testimonios de M. (fs 221) B. (fs 229), G. (fs 244) y F. (fs 319) y cuando del informe de fs 315 surge que Medife SA funcionaba como tal desde 1999. Como consecuencia de todo lo expuesto, entiendo que corresponde revocar en este aspecto el decisorio de grado y admitir que la relación cedida se inició en la fecha invocada en la demanda, es decir, el 1/10/2001.

   Se agravia el actor porque el pronunciamiento de grado omitió pronunciarse en torno al planteo de inconstitucionalidad del art. 103 bis párrafo e) inciso b) de la LCT articulado a fs 15/17 del escrito de demanda, con el objeto de que se reconozca el carácter remuneratorio de la suma de $ 400 dada por la demandada en concepto de tickets.

   Habida cuenta de que llega firme a la alzada la conclusión del decisorio relativa al rechazo del reclamo de diferencias salariales derivadas de la supuesta supresión de la suma de $ 400 del salario del actor a partir de la cesión de la relación el 1/4/06 (conf. art. 229 LCT), corresponde pronunciarse en torno al planteo de inconstitucionalidad del art. 103 bis LCT al solo efecto de decidir si debe incluirse Expte. N.. 37392/2007 3

   Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario”

   o no la suma de $ 400 en el monto de la base salarial a tener cuenta para determinar los rubros de condena.

   Como sostuvo mi distinguida colega Dra. G.A.G. al votar en la causa “A.G.N. c/ Coto C.I.C. S.A. s/ diferencias de salarios” sentencia Nº 96232 de fecha 4/12/08, el art. 103 bis LCT resulta inconstitucional en cuanto se aparta de las previsiones del art. 1 del Convenio Nro. 95

   de la O.I.T, ratificado por la República Argentina el 24/9/56, aspecto que fuera receptado por el legislador al dictar la ley 26.341 cuyo art. 1 dispone la derogación hacia el futuro del inciso b) del art. 103 bis LCT (texto ley 24.700).

   Por mi parte, tal como indiqué en aquella ocasión al adherir al voto de mi distinguida colega, si bien en algunas causas anteriores, frente a planteos similares dirigidos a cuestionar la validez constitucional del art.103 bis de la LCT incorporado por ley 24.700 me había expedido en sentido adverso a esa USO OFICIAL

   pretensión, los argumentos expuestos por la Dra. G.A.G. en el voto mencionado y, fundamentalmente, los antecedentes parlamentarios inmediatamente anteriores a la sanción de la ley 26.341, me llevaron a efectuar una nueva reflexión sobre el tema y a modificar mi postura original. A partir de esa nueva reflexión, hice propios los fundamentos expuestos por la Dra. G. en el voto citado y efectué

   algunas consideraciones adicionales que terminaron por inclinar mi parecer en el sentido indicado. Como...