Capítulo I Los significados hipermodernos de los contratos públicos
| Autor | Roberto Dromi |
| Páginas | 23-39 |
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Este libro parte de focalizar la significación vigente y actual de la contratación pública en los tiempos de la hipermodernidad desde diez ángulos de observación y análisis: el administrativo, el jurídico, el político, el normativo, el económico, el sociológico, el internacional, el arbitral, el procesal y el filosófico.
El fin que explica la ratio essendi del Estado es el bien común de la filosofía clásica, que impera como causa orientadora de la existencia estatal; no es una materia a construir sino un objetivo a cumplir imperativamente, en tanto importa, de modo inseparable, la consecución del bien común, general.
Ese fin es común. La acción estatal no debe limitarse a procurar el bien para determinadas personas o clases de personas. No es un bien particular, sino social; es un bien público, Page 24 compartido y distribuido entre todos los miembros del Estado, de acuerdo con sus aptitudes y condiciones, sin igualitarismos mecánicos y sin diferencias arbitrarias.
Así lo ha entendido también la Iglesia Católica: "el Estado tiene la incumbencia de velar por el bien común y cuidar que todas las esferas de la vida social, sin excluir la económica, contribuyan a promoverlo, naturalmente dentro del respeto debido a la justa autonomía de cada una de ellas"1.
El fin también es temporal, tiene un contenido concreto, con determinación histórica. Por ello, cada Estado debe declarar qué objetivos son de interés público, haciéndolos fines propios, que debe perseguir exclusiva o concurrentemente, según su entidad. Así, habrá fines cuya satisfacción debe procurarse por exclusiva gestión estatal: la defensa nacional, la seguridad individual, la administración de justicia y otros pueden lograrse por gestión privada y pública no estatal: los servicios públicos.
Los valores de la axiología administrativa se plasman en los contratos administrativos, en tanto tienen por causa, motivo o razón determinante la satisfacción de un fin público, y su objeto es siempre aquel en el que la realización y prestación sirven a los fines excluyentes y concurrentes del Estado.
En la hipermodernidad se avanza en la nota de colaboración del contratista en el logro del bien común. Los contratos públicos, además de herramienta del programa general de gobierno, edifican un nuevo modelo de Estado, en tanto instrumento de gestión pública2. Page 25
Por la incidencia del interés público en el contrato administrativo la Administración y el contratista no pueden ser considerados simples partes que negocian, son también "colaboradores que se encuentran", aun cuando persigan propósitos distintos. El contratista, como colaborador de la Administración, participa de los esfuerzos comunes. Adhiere al fin de bien común que encierra el contrato, superando el antiguo "principio de desconfianza"3. Para la Administración su contratista es un colaborador voluntario, aunque no desinteresado, con un interés incluso pecuniario, pero no necesariamente opuesto o antagónico al del Estado. Page 26
El contrato administrativo es una herramienta de la gestión pública. En tanto el Estado no puede cumplir sólo con todos los objetivos a su cargo, requiere de la colaboración de los particulares, a fin de dinamizar y agilizar la gestión.
En la realidad estatal signada por la hipermodernidad no alcanza sólo con hacerle una obra pública o venderle un suministro al Estado. En esta nueva instancia, a través de contratos se produce la transferencia de los cometidos estatales a manos privadas.
Así, los contratos de concesión de obras y de servicios públicos se constituyen en herramientas de participación de la actividad privada en la prestación de cometidos públicos, como categorías de los contratos de transformación4. En ellos el Estado cambió su rol, transfiriendo la responsabilidad directa y la gestión de la prestación, pero reteniendo la regulación y el control de las variables de cumplimiento del contrato.
De ese modo, según las materias, la gestión pública puede ser estatal, no estatal y mixta. En la gestión pública mixta interactúan el Estado y los particulares (concesionarios, licenciatarios, permisionarios, instituciones de la economía solidaria), siempre sujetos a un control integral del desenvolvimiento gerencial público.
También la gestión puede ser compartida con los particulares mediante las asociaciones público-privadas en las cuales el Estado y sujetos de derecho privado encaran en común el Page 27 desarrollo de proyectos de infraestructura y servicios, aunando esfuerzos a través de la armonización de capacidades técnicas, profesionales y de know-how, compartiendo riesgos y beneficios, con una mayor agilidad de las operaciones.
A través del contrato administrativo se obtiene una mejor gestión, con satisfacción de las necesidades públicas.
El objeto de todos los contratos es la obligación que por ellos se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes.
Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales, lo que implica que el objeto de la contratación administrativa sea prácticamente ilimitado.
En definitiva, la obligación es la consecuencia inmediata que persiguen las partes al celebrar el contrato, como factor determinante de su voluntad.
Las obligaciones que establece el contrato administrativo son respecto del contratista de carácter personal, intuitu personae. Por esto, la Administración al celebrar el contrato se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la cesión o subcontratación de las obligaciones que surgen del mismo.
Ahora bien, en la relación jurídica contractual administrativa se contraponen los derechos y obligaciones del Estado y de su contratista, con una equivalencia de las prestaciones que no se refiere a una igualdad cuantitativa o Page 28 aritmética, sino que es una igualdad proporcional de los derechos y obligaciones de las partes, con garantías para el contratista frente a las prerrogativas de la Administración, con el fin contractual de lograr el objeto de bien común, del que participan ambas partes.
Los documentos del procedimiento de selección del contratista de la Administración (en general, la licitación) completan un todo con la formalización escrita del vínculo contractual. En tal sentido...
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