SHE, RONGHUA c/ EN-M INTERIOR OP Y V-DNM s/RECURSO DIRECTO DNM

• Número de expediente: CAF 000594/2018/CA001
• Fecha: 30 Octubre 2018
• Número de registro: 219367863

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 594/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de octubre de 2018, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en los autos “She, R. c/ EN – M Interior OP y V – DNM s/ Recurso Directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs.

182/184, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor L.M.M. dijo:

1. Por sentencia de fs. 182/184, la señora Jueza de grado rechazó el recurso judicial interpuesto por el señor R.S. a fin de que se dejaran sin efecto la Disposición SDX Nº 182121/2016, mediante la cual se había declarado irregular su permanencia en el país, ordenado su expulsión y prohibido su reingreso por el término de cinco años; y la Disposición SDX Nº 251248/2017 en cuanto había rechazado el recurso jerárquico interpuesto contra aquélla (ver copia de las actuaciones administrativas agregadas a fs.

   118/119 vta. y fs. 141vta./142vta., respectivamente).

   Asimismo, autorizó la retención requerida por la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM), una vez firme el pronunciamiento, al solo y único efecto de perfeccionar la expulsión del Territorio Nacional, en los términos de lo establecido en los artículos 70 y 72 de la ley 25.871.

   Finalmente, las costas las distribuyó en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, C.P.C.C.N.)

   Para decidir de ese modo, -luego de efectuar una breve reseña de lo actuado en sede administrativa- destacó, respecto al planteo de inconstitucionalidad del decreto 70/2017, que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada la última ratio del orden jurídico; y en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad.

   Así, consideró que la alegada vulneración del derecho de defensa no bastaba para ejercer, en el caso, la atribución más delicada que tienen los tribunales judiciales, en tanto el migrante había podido recurrir en sede administrativa y, posteriormente, también pudo plantear el recurso judicial pertinente.

   Desestimó, por insustancial, el planteo de inaplicabilidad del mencionado decreto -en consonancia con lo puntualizado por la Fiscalía- por Fecha de firma: 30/10/2018 Alta en sistema: 05/11/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31175413#219367863#20181029101325440 cuanto las normas de tipo procesal resultan de inmediata aplicación a las causas en trámite, pero no retroactivamente.

   Recordó que, de manera previa a la declaración de inconstitucionalidad de una norma, resultaba necesario un examen de razonabilidad en el caso concreto, el que no podía efectuarse en el sub lite, en atención a la falta de elementos aportados a tal fin.

   En cuanto al fondo de la cuestión, -tras realizar un breve análisis de las normas aplicables al caso- consideró que, en definitiva, el órgano administrativo -en uso de sus facultades legales- no hizo más que aplicar la norma migratoria establecida en el art. 29 inc. i) (actual inc. k) -“Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional: Intentar ingresar o haber ingresado al territorio nacional eludiendo los controles migratorios, o por lugar o en horario no habilitados al efecto”-, sin que se avizore rasgo alguno de arbitrariedad o ilegalidad en la decisión adoptada; antes bien, el organismo migratorio en el acto de denegación motivó suficientemente la medida adoptada.

   En las condiciones descriptas, concluyó que resultaba claro que la Dirección Nacional de Migraciones se había limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previstos como causas impedientes -haber concretado su ingreso al país sin someterse al control migratorio correspondiente- que la habilitan, como autoridad de aplicación, a denegar el beneficio de radicación solicitado, declarar irregular la permanencia en el país y ordenar la expulsión de un extranjero, por lo que, no se advertía el apartamiento por parte de la autoridad de control de lo expresamente dispuesto por la norma aplicable, razón por la cual desestimó

   el recurso intentado.

2. Disconforme con lo resuelto, a fs. 185/193 vta., el actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, que fueron replicados por su contraria a fs. 195/204 vta.

   A fs. 209 y vta. dictaminó el señor F. General ante esta Alzada.

3. El actor se agravió de que la Sra. Jueza de grado no hubiera analizado el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 70/2017.

   En tal sentido, alegó que el mencionado decreto lesiona: el conjunto de garantías mínimas del debido proceso legal; el derecho a la protección judicial efectiva y al acceso a la justicia; así como el derecho a la igual Fecha de firma: 30/10/2018 Alta en sistema: 05/11/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31175413#219367863#20181029101325440 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 594/2018 protección de la ley y a la no discriminación; y el derecho a la libertad ambulatoria.

   Sostuvo, además, que el decreto vulnera la esencia de la Ley Migratoria (Ley 25.871), que es la de buscar la regularización del migrante, promoviendo criterios de admisión no discriminatorios en términos de los derechos y garantías de nuestra Constitución Nacional, Tratados Internacionales y Convenios Bilaterales vigentes.

   Puso de resalto que el Decreto 70/2017, en su calidad de Decreto de necesidad y urgencia, debía ser tratado por el Congreso de la Nación a los efectos de adquirir validez constitucional. En tal sentido, indicó que no se había cumplido con la ley 26.122 -que establece el procedimiento para dictar y sancionar los DNU-.

   Cuestionó la implementación del proceso sumarísimo establecido en el Decreto -previsto para los delitos; confundiendo, así, potestad sancionatoria de la administración con el concepto de delito en los términos fijados en el Código Penal, en tanto surge los considerandos del Decreto, se dictó en virtud de una “emergencia en la Seguridad Publica Nacional”-, cuando los trámites de permanencia en el país habían sido iniciados con anterioridad a su vigencia y su aplicación obstaba a la permanencia y a la radicación.

   En relación a los plazos contemplados en el citado Decreto 70/2017 -

   de tres días previsto para interponer el recurso administrativo ante el Director Nacional de Migraciones y para deducir el recurso judicial-, recordó

   que la Corte Suprema había declarado inconstitucional el plazo de tres días para apelar una sanción (contravencional) por considerarlo exiguo y violatorio del debido proceso.

   En otro orden de ideas, destacó que en la sentencia apelada no fue considerado el comportamiento arbitrario de la demandada con relación a casos similares de “falta de ingreso” para conceder la “dispensa”, ya que no solo se otorgaban a fines de reunificación familiar sino a planes específicos de regularización para determinadas comunidades -Dominicanos y Senegaleses, según ejemplificó-, resultando esto un claro acto de discriminación con respecto a la comunidad china.

   Argumentó que -sin perjuicio de las consideraciones en relación a la constitucionalidad del Decreto- para aplicar una sanción como la expulsión, resultaba necesario e ineludible individualizar el delito cometido por el inmigrante, no siendo suficiente la referencia genérica, sin prueba alguna, de Fecha de firma: 30/10/2018 Alta en sistema: 05/11/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31175413#219367863#20181029101325440 que se encontraba incurso en el art. 29, inc. k), de la ley 25.871, fundando dicha afirmación en un Acta que -alegó- era nula de nulidad absoluta, porque no había sido confeccionada con el asesoramiento jurídico pertinente, a fin de asegurar el debido derecho de defensa del inmigrante.

   Se agravió de que el acto administrativo dictado no indicaba los motivos considerados para revocar su permanencia transitoria. Así, sostuvo que la sanción de expulsión excedía el concepto de sanción administrativa, para adquirir una naturaleza penal.

   Agregó que, por otro lado, la descripción de irregularidad en el ingreso que efectuó la DNM, no constituía de modo alguno un hecho delictual, pues para ello era necesario que existiera un hecho tipificado y no bastaba la existencia de una irregularidad, sino que debía acreditarse la intencionalidad de eludir el control.

   Se quejó de la interpretación efectuada por la Jueza de grado respecto al significado de revisión judicial suficiente, puesto que cuando se trata de actos sancionatorios de la Administración, deben revisarse las circunstancias consideradas para la aplicación de la sanción y no solo los aspectos legales.

   Por otra parte, sostuvo que, en el caso, se afectaban derechos subjetivos de terceros y que, de tal modo, la intervención del servicio jurídico era obligatoria (conforme a la Ley de Procedimientos Administrativos); y, por ello, su falta de intervención -añadió- implicaba un fuerte cuestionamiento al acto administrativo desde el punto de vista de sus elementos esenciales.

4. De manera preliminar, es menester precisar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 265:301; 272:225; 278:271; 297:140; 301:970).

5. Aclarado lo anterior, a fin de obtener una acabada comprensión de los antecedentes de hecho y de derecho que motivaron el presente recurso, resulta procedente apuntar que de las constancias obrantes en expediente administrativo Nº 38289/2016 -agregado en copia a las...