Servicio público

• Páginas: 371-437
• Autor: Eduardo Ávalos,Alfonso Buteler,Leonardo Massimino

CAPÍTULO X

SERVICIO PÚBLICO

I. C

Los servicios públicos son actividades complejas cuya noción y régimen

jurídico están fuertemente inuenciados por la necesidades e ideología de la

época1. Por ello, se ha dicho que hay tantos conceptos del servicio Público

como autores se han ocupado de él.

Según las posiciones clásicas que inuyeron fuertemente en nuestro país,

servicio público es toda actividad estatal cuyo cumplimiento debe ser asegu-

rado, regulado y controlado por los gobernantes (Duguit); mientras que para

otras es toda la actividad de la Administración (Jéze) o una parte de la activi-

dad administrativa (Hauriou)2. Desde otra mirada doctrinaria se sostiene que

un servicio público es toda actividad cuyo prestador está obligado a suminis-

trar el servicio a quien lo solicite (según las posibilidades de sus instalacio-

nes), lo que implica que debe hacerlo de modo no discriminatorio. Es pues, el

régimen jurídico especial al que está sometida la actividad, lo que la convierte

en servicio público, y no a la persona de su titular. En esta posición, la nota

distintiva es la obligatoriedad, siendo el resto de los caracteres generalidad,

uniformidad, etc. una consecuencia de aquélla3.

1 En tal sentido, arma Alberto Bianchi que las dos principales fuentes de la regulación económica

son: la necesidad pública y la ideología (cfr. B, Alberto, La Regulación Económica, Editorial

Ábaco de Rodolfo Desalma, Tomo I, p. 31.

2 F, Ismael, M, Patricia, directores, P H, Alejandro y otros autores,

Manual de Derecho Administrativo, Depalma, Bs. As. 2000, p. 403.

3 M, Héctor, La ideología del servicio público, ReDA, nº 14, Editorial Depalma, Buenos Aires,

1993, p. 429 y ss...

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También se ha considerado el servicio público como un título de interven-

ción, en si mismo exorbitante, invocado por el Estado para dar satisfacción o,

en su caso, asegurar la satisfacción de necesidades consideradas esenciales

para el logro del bien común, mediante alguna de las siguientes actitudes: a)

la asunción de la titularidad (publicatio4) de ciertas actividades, para ejercer-

las en forma directa o indirecta; b) el desarrollo subsidiario de actividades, en

ausencia de prestadores privados, sin titularizarlas; y c) el ejercicio del poder

de policía sobre ciertas actividades privadas prestacionales5.

Sin perjuicio de las deniciones apuntadas, debemos tener presente que

actualmente la metodología común en la moderna teoría de la regulación de

los servicios públicos es la búsqueda de los principios de la regulación óptima

de tarifas y requerimientos de calidad para empresas que operan en mercados

naturalmente monopólicos, donde la competencia no puede realizar esa tarea6.

Teniendo en cuenta estos conceptos, en el presente capítulo abordaremos

las principales cuestiones que, en la actualidad, se abordan en la problemática

inherente a los servicios públicos y los aspectos más relevantes que presenta

su regulación.

II. L     :  ,

     

Uno de los aspectos más debatidos en relación al tema de este capítulo es

determinar en la praxis si el principio de iniciativa privada o libertad de em-

presa prevalece respecto de la intervención del Estado en la economía, gene-

ralmente instrumentada por el poder público mediante la técnica del servicio

público o el poder de policía.

La respuesta a este interrogante, en realidad, proyecta las principales po-

siciones que existen en torno a estos temas. Por un lado, la doctrina francesa,

que concibe el concepto de servicio público como aquél que alude a la activi-

dad que es de titularidad del Estado y que éste puede prestar por sí o delegar

en concesión a particulares, se contrapone con la concepción de aquellos siste-

mas como el de EEUU y otros países en los cuales, en lugar de hacer referen-

cia a la noción de servicio público, sostienen que las actividades comerciales

e industriales que satisfacen este tipo de necesidades de la población son de

carácter privado y sujetas al principio de libertad de empresa y que pueden

4 Acto de publicatio según la célebre expresión de Villar Palasí (cfr. M, Héctor A., La ideología

del servicio público…ob. cit., nota 71).

5 C, Julio R. El derecho administrativo como régimen exorbitante en el servicio público, en

Servicio público, policía y fomento, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho Administrativo

de la Universidad Austral, 2003, RAP, Buenos Aires, ps.17/47 espc. 22.

6 En detalle ver Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, FIEL, La regulación

de la competencia de los servicios públicos, Ed FIEL, Bs. As, 1999, p. 71 y ss.

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estar sujetas a regulación de calidad y precio (tarifas) por razones de interés

público (utilities). Nótese que en el primer caso se parte de la concepción de

una actividad estatal que puede ser delegada a los particulares y, en el segun-

do, en cambio, se concibe a estas actividades como privadas y que pueden

estar sujetas a regulación estatal.

En el derecho comunitario, por su parte, en el que conviven países con

sistemas normativos con concepciones diversas sobre el rol del Estado sobre

las actividades comerciales e industriales, el Tratado de Roma establece el

principio general de la libertad de competencia en el mercado común de la

Unión. Sin perjuicio de ello, también se dispone el concepto de actividades

económicas de interés general para hacer referencia a aquellos cometidos o

tareas que aunque correspondan a los particulares y sean desarrolladas por

sujetos privados o públicos, puedan estar sometidas al mismo tiempo a una in-

tensa regulación bajo ciertas pautas cuando aquel marco competitivo pudiera

afectar el interés económico general7.

A modo de ejemplo puede citarse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

de la Comunidad Europea en los casos “Carbeau” y “Almelo”, que aceptan

que por razones de interés público o por razones de otra naturaleza no econó-

micas se consideren derechos exclusivos que no afectan el derecho de acceso

al mercado (por ejemplo, el otorgamiento de un monopolio legal), cuando

fuera indispensable para el cumplimiento de dicha misión. La jurisprudencia

se mantiene en el tiempo con algunas restricciones pues en otro precedente

posterior, en el caso “Ambulant”, se señaló que si la concesión de derechos

especiales exclusivos afecta parámetros de “eciencia y calidad” la jurispru-

dencia del caso “Carbeau” deviene en inaplicable”.

Otro ejemplo de actividad regulada por razones de interés público puede

encontrarse en el servicio de remises que se presta en la ciudad de Córdoba, al

que la jurisprudencia lo asimiló al servicio público de taxis. En estas activida-

des, el ingreso al servicio a través de la concesión, autorización, la licencia, el

permiso, entre otras guras, como la extinción de las mismas, quedan sujetos

a una mixtura de vinculación jurídico pública y privada, prevaleciendo según

el caso una sobre la otra8.

En el caso “Miranda c/Municipalidad de Córdoba. Amparo”, el Superior

Tribunal de Justicia Provincial sostuvo que no es inconstitucional una orde-

nanza municipal que exige, para la habilitación de una agencia de remises, ser

propietario o tener contrato para la prestación del servicio en número mínimo

7 En efecto, el Tratado de Roma establece a la competencia como un bien jurídico protegido, que, el

artículo 86.2 del Tratado, dispone que existen excepciones al principio respecto de empresas encar-

gadas de la gestión scal, sean éstas públicas o privadas.

8 S, Domingo, Servicio público, policía y fomento en diversos ordenamientos y en Córdoba, en

AAVV, Servicio Público Policía y Fomento, Ediciones, RAP, 2003, p. 209.

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