Servicio público

• Autor: Eduardo Ávalos - Alfonso Buteler - Leonardo Massimino
• Cargo del Autor: Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba - Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba - Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba
• Páginas: 255-310

CAPITULO X

SERVICIO PÚBLICO

I. CONCEPTO

Los servicios públicos son actividades complejas cuya noción y régimen jurí-

dico están fuertemente influenciados por la necesidades e ideología de la época1.

Por ello, se ha dicho que hay tantos conceptos del servicio Público como autores

se han ocupado de él.

Según las posiciones clásicas que influyeron fuertemente en nuestro país,

servicio público es toda actividad estatal cuyo cumplimiento debe ser asegurado,

regulado y controlado por los gobernantes (Duguit); mientras que para otros es toda

la actividad de la Administración (Jéze) o una parte de la actividad administrativa

(Hauriou)2. Desde otra mirada doctrinaria se sostiene que un servicio público es

toda actividad cuyo prestador está obligado a suministrar el servicio a quien lo

solicite (según las posibilidades de sus instalaciones), lo que implica que debe hacerlo

de modo no discriminatorio. Es pues, el régimen jurídico especial al que está some-

tida la actividad, lo que la convierte en servicio público, y no a la persona de su ti-

tular. En esta posición, la nota distintiva es la obligatoriedad, siendo el resto de los

caracteres generalidad, uniformidad, etc. una consecuencia de aquélla3.

1 En tal sentido, afirma Alberto BIANCHI que las dos principales fuentes de la regulación económica

son: la necesidad pública y la ideología (cfr. BIANCHI, Alberto, La regulación económica, t. I, Editorial

Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, p. 31).

2 FARRANDO, Ismael - MARTÍNEZ, Patricia (directores) - PEREZ HUALDE, Alejandro y otros autores,

Manual de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos. Aires, 2000, p. 403.

3 MAIRAL, Héctor, “La ideología del servicio público”, ReDA, Nº 14, Depalma, Buenos Aires, 1993,

ps. 429 y ss.

256 EDUARDO ÁVALOS - ALFONSO BUTELER - LEONARDO MASSIMINO

También se ha considerado el servicio público como un título de intervención,

en si mismo exorbitante, invocado por el Estado para dar satisfacción o, en su caso,

asegurar la satisfacción de necesidades consideradas esenciales para el logro del

bien común, mediante alguna de las siguientes actitudes: a) la asunción de la titu-

laridad (publicatio)4 de ciertas actividades, para ejercerlas en forma directa o

indirecta; b) el desarrollo subsidiario de actividades, en ausencia de prestadores

privados, sin titularizarlas; y c) el ejercicio del poder de policía sobre ciertas acti-

vidades privadas prestacionales5.

Sin perjuicio de las definiciones apuntadas, debemos tener presente que actual-

mente la metodología común en la moderna teoría de la regulación de los servicios

públicos es la búsqueda de los principios de la regulación óptima de tarifas y re-

querimientos de calidad para empresas que operan en mercados naturalmente

monopólicos, donde la competencia no puede realizar esa tarea6.

Teniendo en cuenta estos conceptos, en el presente capítulo abordaremos las

principales cuestiones que, en la actualidad, se abordan en la problemática inheren-

te a los servicios públicos y los aspectos más relevantes que presenta su regulación.

II. LA NOCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO: SERVICIO PÚBLICO, UTILITIES Y

ACTIVIDADES DE INTERÉS GENERAL

Uno de los aspectos más debatidos en relación al tema de este capítulo es

determinar en la praxis si el principio de iniciativa privada o libertad de empresa

prevalece respecto de la intervención del Estado en la economía, generalmente

instrumentada por el poder público mediante la técnica del servicio público o el poder

de policía.

La respuesta a este interrogante, en realidad, proyecta las principales posicio-

nes que existen en torno a estos temas. Por un lado, la doctrina francesa, que concibe

el concepto de servicio público como aquél que alude a la actividad que es de titu-

laridad del Estado y que éste puede prestar por sí o delegar en concesión a parti-

culares, se contrapone con la concepción de aquellos sistemas como el de EEUU

y otros países en los cuales, en lugar de hacer referencia a la noción de servicio

público, sostienen que las actividades comerciales e industriales que satisfacen este

tipo de necesidades de la población son de carácter privado y sujetas al principio

de libertad de empresa y que pueden estar sujetas a regulación de calidad y precio

4 Acto de publicatio según la célebre expresión de Villar Palasí (cfr. MAIRAL, Héctor, ob. cit., nota 71).

5 COMADIRA, Julio R., ”El derecho administrativo como régimen exorbitante en el servicio público”,

en Servicio público, policía y fomento, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho Administra-

tivo de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2003, ps.17/47 espc. 22.

6 En detalle ver Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, FIEL, La regulación

de la competencia de los servicios públicos, FIEL, Buenos Aires, 1999, ps. 71 y ss.

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(tarifas) por razones de interés público (utilities). Nótese que en el primer caso se

parte de la concepción de una actividad estatal que puede ser delegada a los par-

ticulares y, en el segundo, en cambio, se concibe a estas actividades como priva-

das y que pueden estar sujetas a regulación estatal.

En el derecho comunitario, por su parte, en el que conviven países con sistemas

normativos con concepciones diversas sobre el rol del Estado sobre las activida-

des comerciales e industriales, el Tratado de Roma establece el principio general

de la libertad de competencia en el mercado común de la Unión. Sin perjuicio de

ello, también se dispone el concepto de actividades económicas de interés ge-

neral para hacer referencia a aquellos cometidos o tareas que aunque correspon-

dan a los particulares y sean desarrolladas por sujetos privados o públicos, puedan

estar sometidas al mismo tiempo a una intensa regulación bajo ciertas pautas cuando

aquel marco competitivo pudiera afectar el interés económico general7.

A modo de ejemplo puede citarse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea en los casos “Carbeau” y “Almelo”, que aceptan que por ra-

zones de interés público o por razones de otra naturaleza no económicas se consideren

derechos exclusivos que no afectan el derecho de acceso al mercado (por ejemplo,

el otorgamiento de un monopolio legal), cuando fuera indispensable para el cumpli-

miento de dicha misión. La jurisprudencia se mantiene en el tiempo con algunas

restricciones pues en otro precedente posterior, en el caso “Ambulant”, se señaló que

si la concesión de derechos especiales exclusivos afecta parámetros de “eficiencia

y calidad” la jurisprudencia del caso “Carbeau” deviene en inaplicable”.

Otro ejemplo de actividad regulada por razones de interés público puede encon-

trarse en el servicio de remises que se presta en la ciudad de Córdoba, al que la

jurisprudencia lo asimiló al servicio público de taxis. En estas actividades, el ingreso

al servicio a través de la concesión, autorización, la licencia, el permiso, entre otras

figuras, como la extinción de las mismas, quedan sujetos a una mixtura de vincu-

lación jurídica pública y privada, prevaleciendo según el caso una sobre la otra8.

En el caso “Miranda c/Municipalidad de Córdoba. Amparo”, el Superior Tribu-

nal de Justicia Provincial sostuvo que no es inconstitucional una ordenanza munici-

pal que exige, para la habilitación de una agencia de remises, ser propietario o tener

contrato para la prestación del servicio en número mínimo de diez unidades, prescri-

biendo el cupo de un vehículo por cada determinada cantidad de habitantes”9.

7 En efecto, el Tratado de Roma establece a la competencia como un bien jurídico protegido, que, el

artículo 86.2 del Tratado, dispone que existen excepciones al principio respecto de empresas encar-

gadas de la gestión fiscal, sean éstas públicas o privadas.

8 SESIN, Domingo, “Servicio público, policía y fomento en diversos ordenamientos y en Córdoba”,

en AAVV, Servicio público policía y fomento, RAP, Buenos Aires, 2003, p. 209.

9 Ver comentarios de BARRERA BUTELER, Guillermo, El amparo de los remiseros, La Ley, Córdoba,

1999, ps. 661 y ss. y RIOS, Carlos, El control de razonabilidad según el Tribunal Superior de Cór-

doba, La Ley, Córdoba, 1999, ps. 141 y ss.