Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 177 de Sala Penal, 28 de Julio de 2009

PresidenteMaría Esther Cafure de Battistelli
Fecha de Resolución28 de Julio de 2009
EmisorSala Penal

En la ciudad de Córdoba, a los veintiocho días del mes de julio de dos mil nueve, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora M.E.C. de B., con asistencia de las señoras Vocales doctoras A.T. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "MOTURA, V. p.s.a. abigeato agravado -Recurso de Casación-" (Expte. "M", 4/08), con motivo del recurso de casación interpuesto por el defensor del imputado V.M., Dr. G.A.D., contra la sentencia número ciento treinta y siete, dictada con fecha cinco de diciembre del año dos mil siete, por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la ciudad de Río Cuarto, provincia de Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

  1. ) ¿Es nula la sentencia por haberse basado en prueba ilegal de carácter decisivo?

  2. ) En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. M.E.C. de B., A.T. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora M.E.C. de B., dijo:

  1. Por sentencia n° 137, del 5 de diciembre de 2007, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la ciudad de Río Cuarto, provincia de C. resolvió, en lo que aquí interesa: "1. Rechazar la instancia de nulidad formulada por la defensa. 2. Declarar a V.M., de condiciones personales ya reseñadas, co-autor penalmente responsable del delito de abigeato agravado (arts. 167 quáter inc. 6º en función del 167 ter, 2º párrafo del C.P.), imponiéndole para su tratamiento penitenciario cuatro años de prisión, accesorias de ley y las costas del proceso (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.P.; 412, 550, 551 y concs. del C.P.P.)" (fs. 171/179).

  2. El defensor del imputado V.M., Dr. G.A.D., interpone recurso de casación contra la resolución mencionada, con fundamento en lo prescripto por el artículo 468, inciso 2° del CPP. (fs. 181/188).

Denuncia la violación o errónea aplicación de los arts. 184, 185 inc. 3º, 186 párrafo, 194, 220, 227 3º párrafo y consec. del C.P.P., art. 40 de la Const. P.. y art. 18 de la C.N..

Advierte que durante la audiencia de debate planteó la nulidad absoluta de la acusación fiscal, por entender que se fundaba en prueba ilegal incorporada al proceso por violación a normas constitucionales; planteó también el principio de exclusión de prueba según el art. 194 del C.P.P., por inobservancia de los arts. 220 y 227 del mismo cuerpo legal, solicitando en consecuencia la nulidad de todo el proceso según la "teoría del fruto del árbol venenoso" (fs. 181 vta.).

Objeta que la prueba incorporada al proceso de forma ilegal fue fuente de nuevos elementos que sustentaron la acusación fiscal y la sentencia condenatoria.

PRIMER AGRAVIO: NULIDAD-HECHOS.

Cuestiona que la testimonial prestada por el funcionario policial M.A.S. resulta contradictoria con la ofrecida por el oficial S.O.L. a cargo de la policía de Pascanas. Este último declaró que N.A.M. se comunicó primero telefónicamente, y luego fue entrevistado, y que fue él quien se contactó con Sabena y le comentó que había recibido un llamado de M. padre, quien le relató acerca de los hechos. Sabena, por su parte, manifestó haber sido él quien recibió un llamado a su aparato telefónico de una persona de sexo masculino que no quiso identificarse, quien le comentó que conocía de la sustracción de animales.

Advierte acerca de la existencia de una mentira policial (falsedad ideológica) en el sumario -la que rechaza-, desde que Sabena manifiesta que recibió un llamado telefónico anónimo, mientras que el oficial L. dice que M. (padre) se contactó vía telefónica, y es él quien llama a Sabena para narrarle lo acontecido.

Lo cierto -censura- es que los funcionarios se apersonaron en el domicilio de M. (padre) con el objeto de obtener pruebas, conociendo que su hijo había cometido un delito y con el dato de que él contaba con antecedentes penales y se encontraba en libertad condicional. Así -critica- obtuvieron su declaración testimonial de modo ilegal, lesionando garantías constitucionales (arts. 220, 227 C.P.P. y 40 y 41 de la Const. P..) .

Lo más reprochable -objeta- es que la declaración formal de N.A.M. (padre) (fs. 34 de autos) prestada en sede de la policía de Monte Maíz, con fecha 1 de diciembre de 2005, se efectuó sin hacerle conocer su facultad de abstenerse de declarar contra su hijo imputado en la causa, art. 220, y la omisión de hacerlo constar en el acta, art. 227 C.P.P..

El quejoso se plantea varias cuestiones, las que responde por separado:

1) ¿Es nula la declaración testimonial prestada por N.A.M. a fs. 34 de autos?.

Considera que la declaración testimonial brindada por N.A.M. es nula por ser violatoria de garantías constitucionales arts. 40 y 41 de la C.P.. y de los arts. 220 y 227 del CPP., desde que no se hizo constar en el acta de fs. 34, la facultad de abstenerse con la que contaba el testigo por su relación de parentesco con el imputado D.I.M. (su hijo). Se trata de una nulidad absoluta -afirma- de las establecidas en los arts. 185 y 186 del C.P.P. que puede ser declarada de oficio en cualquier estado del proceso.

2) ¿Puede ser subsanada una nulidad absoluta en el proceso luego de cometida?

Sostiene que una nulidad absoluta no puede ser subsanada con posterioridad durante el proceso, como lo ha intentado la fiscalía de instrucción y el propio tribunal.

A su criterio, la nulidad de la testimonial de M. se produce con anterioridad a su declaración formal (fs. 34), en ocasión de la entrevista personal de los policías en su domicilio, omitiendo hacerle conocer su derecho a abstenerse de declarar por la condición de parentesco con uno de los imputados.

La garantía constitucional establecida en el art. 40 de la Const. P.. y los arts. 220 y 227 del C.P.P. protege el principio de cohesión o solidaridad del grupo familiar; por eso, la ley consagra la nulidad de los actos que la lesionen.

El Código de Procedimientos de Cba. en su art. 194 establece el principio de exclusión probatoria por el cual carecen de toda eficacia los actos que vulneren garantías constitucionales. Lo correcto -a su criterio- hubiese sido la exclusión de la testimonial obtenida de forma ilegal y no subsanarla mediante una nueva declaración testimonial (fs. 34).

3) ¿Puede servir al proceso una prueba obtenida en forma ilegal para acusar o sentenciar?

Afirma que una prueba lograda de forma ilegal no sirve para acusar y menos aún para sentenciar. A su criterio, la pieza acusatoria es nula y es más grave aún que el tribunal, valorando elementos obtenidos en violación a garantías constitucionales, convalide el proceso y dicte sentencia condenatoria, sin reparar en el art. 194 del C.P.P. relativo a la ineficacia de una probanza obtenida en esas circunstancias, lo que se extiende a aquellos elementos que resultan consecuencia necesaria de ella. Reprocha que tanto acusación como sentencia ponderaron prueba inválida, por lo que resultan nulas.

4) ¿Puede servir una prueba obtenida violando garantías constitucionales como fuente o generadora de nuevas pruebas?

Una prueba ilegal -afirma- obtenida vulnerando garantías constitucionales no puede ser fuente ni generadora de nuevas probanzas, prohibición reflejada en la teoría doctrinaria del "Fruto del árbol venenoso" (art. 41 C.P..) .

Puntualiza que en autos la declaración testimonial de M. padre permitió el ingreso de nuevas pruebas, tales como la testimonial del transportista V.M. y del remisero J.R.D.; además de esta declaración surgió el dato de un número telefónico, que fue objeto de investigación, generando nuevos elementos que fueron incorporados al proceso, valorados y sirvieron de sustento al auto de elevación a juicio y a la sentencia. Sin toda esa prueba obtenida ilegalmente no hubiera podido descubrirse la verdad real.

5) ¿Quien puede pedir la nulidad absoluta, el pariente acusado, cualquier imputado o el tribunal de oficio?

Sostiene que a la nulidad absoluta planteada en el proceso puede solicitarla el imputado "pariente" a quien se perjudica con la violación de la garantía constitucional y de los arts. 220 y 227 del C.P.P., también el coimputado que no tenga relación de parentesco con el testigo o puede ser declarada de oficio por el propio tribunal.

M. -asegura- puede plantear la nulidad porque la lesión de una garantía constitucional con el objeto de obtener una prueba ilegal afecta a todo el proceso y no sólo a los parientes como sostiene el sentenciante. La prueba ilegal contamina a las probanzas futuras que se generen, a los actos posteriores y al proceso mismo.

Agrega que el código procesal penal plantea que a la nulidad absoluta la debe plantear de oficio el tribunal que la compruebe.

6) ¿Son nulas la acusación y la sentencia condenatoria sustentadas en prueba ilegal?

Reflexiona que es nula toda acusación y sentencia condenatoria que valore y se funde en prueba obtenida ilegalmente como también, toda acusación o sentencia que se asiente en prueba obtenida a partir de elementos ilegales. Refiere nuevamente a la teoría del árbol envenenado. Cita precedentes de la CSJN y de otros tribunales nacionales.

Solicita se declare la nulidad de la testimonial incorporada ilegalmente, de la prueba indirecta que se obtuvo a partir de esa probanza y en consecuencia de los actos consecutivos y concordantes, como la acusación fiscal y la sentencia condenatoria.

7) ¿Excluida la prueba ilegal y las adquiridas como consecuencia de la primera se podría haber llegado a un fallo condenatorio de V.M.?

Postula que V.M. es inocente pues no ha podido probarse su connivencia dolosa con los demás condenados. Destaca que M. sólo ha realizado un transporte de vacas sin haber participado en la inteligencia del hecho y sin conocer que las vacas eran robadas. Él es el único transportista de ganado de la zona y es una persona honorable y sin antecedentes...

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