Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 56 de Sala Penal, 19 de Marzo de 2010

• Presidente: s María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G
• Fecha de Resolución: 19 de Marzo de 2010
• Emisor: Sala Penal

En la ciudad de Córdoba, a los diecinueve días del mes de marzo de dos mil diez, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora V., Dra. A.T., con asistencia de las señoras Vocales doctoras M.E.C. de B. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "A.R., F.C. y otros p.ss.aa. daño calificado, etc -Recurso de Casación-" (Expte. "A", 47/09), con motivo de los recursos de casación interpuestos por la Asesora Letrada del 23° Turno, Dra. S.F., a favor del imputado W.E.D.; por C.O., a favor de H.C.; por la Dra. G.R.R., a favor de Alba Jabase de F.F. y A.M.J.C. de Bueno; por el Dr. M.G. a favor de F.C.A.R., por el Dr. C.H. a favor de E.D.J.G., por G.E.F. y J.C. a favor de J.L.T. y por J.M.C. a favor de H.A.C., en contra del Auto número setenta y tres, del ocho de junio de dos mil ocho, dictado por la Cámara en lo Criminal de Octava Nominación de esta ciudad.

Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ¿Ha aplicado erróneamente la resolución impugnada lo dispuesto por el art. 76 bis, párr. 4° y 7°, del C.P.?

2. En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?.

   Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden Dras. A.T., M.E.C. de B. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

   A LA PRIMERA CUESTION:

   La señora Vocal doctora A.T. dijo:

1. Por auto n° 73, del 8 de junio de 2009, la Cámara en lo Criminal de 8ª Nominación de esta ciudad resolvió -en lo que aquí interesa-: "No hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por los imputados F.C.Á.R., H.E.C., H.A.C., W.E.D., E.D.G., A.M.J.C. de Bueno, Franco Alba Jabase de F. y J.L.T. (arts. 76 bis, párrafo 7mo. Del Código Penal) (fs. 1905 a 1914).

   II.1.Recurso de casación presentado a favor del imputado W.E.D.

   La señora Asesora Letrada del 23° Turno, D.M.S.F., deduce recurso de casación a favor del acusado W.E.D., invocando el motivo sustancial de la referida impugnación (CPP, 468 inc. 1°) (fs. 1998 a 2004).

   Alega, por un lado, que el dictamen fiscal resulta errado, ya que deniega el beneficio solicitado amparándose en el artículo 76 bis, 7mo párrafo, del Código Penal, al considerar que E.D.J.G. revestía al momento del hecho la calidad de Diputado de la Nación, y se encontraba desempeñando funciones que le eran propias de su cargo, concretamente, la de "promover medidas de acción positiva para garantizar el disfrute de los derechos (art. 75 inc. 23 de la C.N.)", argumento que luce arbitrario, ya que las razones que invoca no se compadece con una comprensión armónica de las disposiciones que regulan específicamente la función de legislador nacional.

   Por otro lado, y aún cuando se sostuviera la improcedencia del primer reproche, el dictamen fiscal resulta arbitrario, pues ningún tipo de fundamentación hace extensiva la limitación del beneficio a D., siendo que no revestía la condición de funcionario público. Considera que la interpretación que realiza la F. no sólo no está debidamente fundada, sino que configura una analogía in malam partem que perjudica al acusado.

   1. En lo que respecta a la calidad de funcionario público de uno de los imputados, advierte que la exclusión del beneficio respecto del funcionario público se funda en razones de transparencia que se vinculan con la calidad y la oportunidad de comisión del delito, en el sentido que éste no sea propiamente "un delito de funcionarios", aún cuando debe haber cometido el delito en el ejercicio de sus funciones.

      En este sentido, se ha dicho que no procede el beneficio cuando el hecho haya sido cometido en el ejercicio de la específica actividad asignada al funcionario, como al ejecutarse actividades que contribuyen a aquellas, aunque sean realizadas fuera del horario de servicio y del ámbito donde el imputado estaba destinado, pero sí procederá ante delitos que nada tienen que ver con su actividad funcional.

      Por lo tanto, un hecho cometido en un ámbito totalmente alejado del desempeño funcional y sin conexión con este no excluye el beneficio por la sola calidad de funcionario.

      Subraya que la propia exigencia legal de tratarse de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, muestra que es el desempeño de esa actividad el centro de atención de la exclusión legal, lo que debe complementarse con la necesidad de que el delito en el que participe sea de aquellos que tomen en cuenta el ejercicio de la función pública como núcleo de la prohibición.

      En el caso bajo examen -añade-, el imputado se encontraba en un ámbito totalmente alejado de su desempeño funcional y sin conexión con este, no estaba participando en calidad de legislador nacional sino como usuario de ese espacio público, como particular afectado por la construcción de la obra en ese sitio.

      Recalca que el requisito establecido en orden al ejercicio de la función tiene un contenido normativo definido, en el que no se encuentra precisamente el de "acompañar a la sociedad".

      La defensa aduce que las medidas de acción positiva, a las que hace mención la Fiscal de Cámara al dictaminar en contra de la procedencia del beneficio, tienen por finalidad garantizar la igualdad de trato, despejando los impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos.

      De acuerdo a ello, la conducta atribuida por la acusación al entonces Legislador Nacional García de haber "arrojado en varias oportunidades elementos al fuego ya encendido para alimentarlo", nada tiene que ver con la actividad funcional que le correspondía, ya que se trató de un acontecimiento por completo ajeno a la función. Afirmar que cuando G. dijo ante los medios que se encontraba allí como legislador que usaba ese espacio público acompañando a la sociedad, eso significa promover medidas de acción positiva, es un absoluto yerro jurídico que consolida un ejercicio arbitrario de la función requirente.

      La impugnante alega que G., al momento de realizar la conducta que se le enrostra, era un simple ciudadano, más allá de su investidura, y la supuesta acción en nada afecta al bien jurídico tutelado Administración Pública, ni se expresa como un acto de abuso de poder que representa el ejercicio de la función pública.

      Así las cosas, el tribunal debió prescindir del dictamen negativo de la fiscalía y otorgar el beneficio solicitado.

   2. De otro costado, la recurrente critica la denegatoria en razón de haber omitido brindar razones sobre por qué considera que no corresponde otorgar el beneficio, siendo que el imputado D. no es funcionario público y no se trata de un delito funcional.

      De tal modo, la conclusión del dictamen fiscal denegatorio es arbitraria, pues el Tribunal debió haber prescindido del requisito legal relativo al consentimiento del fiscal al momento de examinar la procedencia del beneficio.

      2. Recurso de casación impetrado a favor del acusado Hugo Cabello

         Contra la interlocutoria reseñada deduce recursos de casación el Dr. C.O. a favor de H.C. (fs. 2005 a 2010).

         Luego de reseñar los antecedentes de la causa, y hacer mención a precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la cual el referido tribunal concedió los recursos ante ella planteados pese a la opinión contraria del Procurador General, sostiene que debe concederse la suspensión del juicio a prueba pese a que el máximo de pena conminado en abstracto para la figura penal aplicable supere los tres años superior, pero el pronóstico concreto es igual o menor al referido límite, incluso cuando haya existido dictamen final contrario a su procedencia.

         Por suerte -prosigue-, la política inquisitorial de la Fiscal, aceptada por la Cámara, no llegó al extremo de decir que C. era un funcionario público. Menos, lógicamente, si no es funcionario público, no puede estar ejerciendo esas funciones al momento de los hechos.

         En la causa se ha imputado al G. como autor de las conductas presuntamente típicas. Erróneamente, se ha planteado que por el solo hecho de estar en el lugar, estaba ejerciendo sus funciones. No se repara que G. era un manifestante más y no estaba legislando ni debatiendo en la Cámara de Diputados de la Nación, ni invocaba representar a ciudadanos cordobeses que lo hubieran votado, ni estaba integrando una comisión investigadora de la administración del intendente K..

         Así las cosas, si G. delinquió no lo hizo en el ejercicio de sus funciones. En realidad G. era un manifestante más, como hubo jueces, magistrados y funcionarios federales, comerciantes, profesionales. Ninguno lo hacía en ese caso por los cargos ni por las funciones que tenían, sino como manifestantes que ejercen un derecho constitucional.

         Todo demuestra -concluye- que el beneficio de la suspensión del juicio a prueba pedido por C. es procedente.

         Hace reserva del caso federal.

      3. Recurso de casación deducido a favor de los acusados Alba Jabase de F.F. y A.M.J.C. de Bueno

         La Dra. Gloria R.R. deduce recurso de casación a favor de las acusadas Alba Jabase y A.M.J.C. de Bueno (fs. 2011 a 2015).

         La defensa critica la resolución porque la misma es consecuencia de una interpretación errónea que realiza el Dictamen Fiscal del artículo 76 bis, 7mo. párrafo del Código Penal.

         Es erróneo considerar que E.J.D.G., quien al momento del hecho ejercía su mandato de diputado nacional, se encontraba promoviendo medidas de acción positiva para garantizar el disfrute de los derechos.

         Considera que los dichos efectuados por G. en los medios de comunicación, en cierta medida, intentan justificar la reacción popular, desde la óptica de un vecino que hace uso habitualmente del lugar más allá de su calidad de legislador nacional, realizados a posteriori del hecho, por lo que, de ninguna manera puede ser considerado como que se encuentra promoviendo medidas de acción positiva.

         Por todo ello considera que, el dictamen de la Fiscal de Cámara formula una interpretación demasiado extensiva y sin base lógica de norma constitucional alguna.

         De otro costado...