Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 351 de Sala Penal, 28 de Diciembre de 2009

• Presidente: María Esther Cafure de Battistelli
• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 2009
• Emisor: Sala Penal

En la Ciudad de Córdoba, a los veintiocho días del mes de diciembre de dos mil nueve, siendo las nueve horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora M.E.C. de B., con asistencia de las señoras Vocales doctoras A.T. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "GUTIERREZ, H.H. p.s.a. abuso sexual continuado gravemente ultrajante agravado -Recurso de Casación-" (Expte. "G", 49/08), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr. Asesor Letrado ad hoc, Dr. N.R. en favor del imputado H.H.G. en contra de la sentencia número ciento uno, de fecha doce de noviembre dos mil ocho, dictada por la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación de la ciudad de Río Cuarto, Sala Unipersonal N° II a cargo del Dr. C.H.G.C..

Abierto el acto por la señora P. se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ) ¿Debe declararse la nulidad de la sentencia atacada por no haberse salvado el obstáculo de procedibilidad del art. 72 del C.P. inc. 1° del C.P.?

2. ) ¿Se ha aplicado erróneamente la figura penal de abuso sexual gravemente ultrajante al hecho por el cual resultara condenado el imputado G.?

3. ) ¿Qué resolución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. M.E.C. de B., A.T. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora M.E.C. de B., dijo:

1. Por sentencia Nº 101 de fecha doce de noviembre de dos mil ocho, la Excma. Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación de la ciudad de Río Cuarto (Sala Unipersonal N° II a cargo del Dr. C.H.G.C. resolvió, en lo que aquí interesa, "...II) Declarar a H.H.G., ya filiado, autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual continuado gravemente ultrajante agravado por la calidad del autor (art. 119, segundo párrafo e inc. "b" del párrafo cuarto del C.P.) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de nueve años de prisión, accesorias de ley, declaración de reincidencia y las costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 50 y cc. del C.P. y arts. 412, 550, 551 y cc. del C.P.P.)..." (fs. 190).

2. Dentro del término para interponer recurso de casación (art. 474 del C.P.P.), el encartado H.H.G. exterioriza su voluntad de impugnar la sentencia en cuestión (fs. 192/195).

3. Impuesto de lo anterior el defensor del imputado G. (Dr.N.R., actuando como Asesor Letrado ad hoc), interpone recurso de casación en contra de la sentencia de marras, desarrollando en la oportunidad dos agravios.

   El primero de ellos lo canaliza a través del motivo formal de la vía impugnativa intentada (art. 468 inc. 2° del C.P.P.).

   Allí solicita la nulidad de la sentencia recaída por ser la consecuencia de un proceso por un delito de acción pública dependiente de instancia privada en el que se encuentra mal promovida la acción penal por haberse vulnerado a lo prescripto en el art. 72 inc. 1° del C.P.

   Ello, afirma, por cuanto en primer lugar carece de valor -como denuncia- el testimonio de la menor Y.A.M. obrante a fs. 2 prestado ante el Juez de Menores en el que relata una situación de abuso sexual de la que estaría siendo víctima y que el autor sería el imputado.

   A su turno, la madre de la menor, C.M., en su declaración de fs. 5 se limita a expresar que "...puede ser verdad lo relatado por su hija", de donde se desprende que no surge -ni expresa ni tácitamente- una voluntad clara e indubitable de denunciar. Es decir, no ha manifestado su voluntad de que se investigue el hecho relatado por su hija.

   Por lo anterior y de conformidad a lo dispuesto en el inc. 1° del art. 72 del C.P., dice, es claro que no se encontraba debidamente salvado el obstáculo de procedibilidad para que el Ministerio Público ejerciera la acción penal y llevara adelante la investigación.

   En virtud de lo expuesto, peticiona que se declare mal promovida la acción penal y en consecuencia se disponga la nulidad de todos los actos posteriores que de ella dependan: declaración de C.M. (fs. 15), decreto de imputación, declaración indagatoria, declaración testimonial de Y.A.M., requerimiento de citación a juicio, debate y sentencia.

   Para el supuesto en que esta S. entienda que la consecuencia de tal infracción no es la sanción de nulidad y que correspondería el archivo de las actuaciones, solicita se disponga esta decisión (fs. 199/205).

   IV.1. De lo anteriormente reseñado, puede advertirse que el núcleo del agravio reside en examinar si en el caso bajo examen -supuesto comprendido en el inciso 1º del art. 72 del C.P.-, se encontraba o no debidamente salvado el obstáculo de procedibilidad para que el Ministerio Público Fiscal ejerciera la acción penal y pudiera llevar a cabo la correspondiente investigación en contra del imputado G..

   Es sabido que en los supuestos de delitos de acción pública dependientes de instancia privada, el ejercicio de la misma se encuentra subordinado a una manifestación de voluntad del agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la misma es ejercida en orden excluyente por sus representantes legales, tutor o guardador. Es que nuestra ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de provocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como a su familia (Cfr. VELEZ MARICONDE, A., "Derecho Procesal Penal", Ed. L., 1981, T.I., pág. 270). Ello es así, pues carece de madurez mental tanto para sopesar aquella situación, como por falta de capacidad de comprender el significado del acto realizado por el autor y sus consecuencias familiares.

   Se deja en manos de los sujetos recién mencionados, entonces, la decisión de permitir el inicio de la persecución penal, instándola, o de impedirla mediante su inactividad o silencio, regulándose en consecuencia, la instancia privada.

   La instancia en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas procesales (TSJ, S.P., "F.", S. n° 139 del 9/12/05, "M.", S. n° 205 del 12/8/08, entre otros).

   En cuanto a la forma de la instancia, si bien la ley penal (art. 72 antes citado) establece que en esta clase de delitos, "no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia" del titular de la facultad de instar, a excepción de los casos previstos en dicha norma en que debe procederse de oficio, se ha interpretado que corresponde a la ley procesal local reglamentar tal aspecto (Cfr. C.N., JOSÉ I.-TARDITTI, AÍDA, "Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado", Ed. Mediterránea, Cba., 2003, T° I, p. 82).

   Así, en la Provincia de Córdoba se dispone expresamente que la instancia debe formularse a través de una "denuncia ante autoridad competente para recibirla" (art. 6 del CPP). Empero, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha flexibilizado la interpretación de la misma, dejando de lado la literalidad de la norma, para sustituirla por la exigencia de que obre en el proceso una manifestación clara e inequívoca mediante la cual se pone en conocimiento la existencia del hecho delictivo para que se lo investigue (ver CAFFERATA NORES-TARDITTI,...