Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 23-04-2019

• Fecha: 23 Abril 2019

PROVINCIA: SANTA CRUZ
LOCALIDAD: RIO GALLEGOS
FUERO: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SECRETARIA: PENAL
INSTANCIA: TERCERA
SENTENCIA Nº:007
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
FECHA: 23 de abril de 2019

AUTOS: "GRANDE F.C.M.S. SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR LA SITUACIÓN DE CONVIVENCIA PREEXISTENTE" Expte. Nº G-1060/18/TSJ.-


En la ciudad de RÃo Gallegos, capital de la provincia de Santa Cruz, a los veintitrés dÃas del mes de abril de dos mil diecinueve, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia integrado por los vocales, D.. M.D.M., E.O.P., A. de los A.M. y Reneé Guadalupe Fernández, bajo la presidencia de la Dra. P.E.L.±a C., con la asistencia del Sr. Secretario Dr. R.J.A., pronuncia la presente sentencia dictada en los autos caratulados "GRANDE F.C.M.S. SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR LA SITUACIÓN DE CONVIVENCIA PREEXISTENTE" Expte. Nº G-1060/18/TSJ, en razón que la Excma. Cámara de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 486/497 vta., resolvió condenar a F.C.M.G., como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vÃnculo, a la pena de ocho (8) años de prisión efectiva. Que en esta instancia han actuado en calidad de partes, el imputado F.C.M.G., quien se encuentra asistido por el Sr. Defensor particular Dr. C.V.M., y se desempeñó como Fiscal ante este Tribunal Superior de Justicia el Dr. R.A.N. y,
RESULTANDO:
I.-) Que, contra el interlocutorio dictado por la Excma. Cámara de la Primera Circunscripción Judicial que luce a fs. 486/497 vta., interpuso recurso de casación el Defensor particular en representación del imputado, planteó "...nulidad por la prohibición de la reformatio in pejus y violación de la garantÃa del debido proceso y defensa en juicio. Falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, el fiscal de juicio al momento de acusar a mi defendido sobre los hechos imputados, describió su conducta como configurativa de abuso sexual previsto en el art. 119 primer y último párrafo inciso b), abuso sexual simple agravado por el vÃnculo y la guarda, solicitando una condena de 6 años de prisión. Por su parte el Tribunal Oral en su sentencia por mayorÃa modificó la conducta atribuible penalmente a Grande, entendió que se configuró el delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vÃnculo (art. 119 párrafo 2 apartado b del cuarto párrafo del CP) a la pena de ocho (8) años de prisión... una incongruencia entre la acusación y la sentencia, toda vez que se cambiaron las circunstancias por parte del sentenciante en una calificación jurÃdica más gravosa y una pena mayor a la peticionada por el Fiscal en su pedido acusatorio. Ello transgrede el debido proceso y la defensa en juicio afectando la garantÃa constitucional del art. 18: por ello la sentencia debe declararse nula... el Tribunal al modificar la calificación legal destrozó la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, y ha menoscabado el poder de contradicción del imputado y su defensa técnica... exceso jurisdiccional, aplicación errónea de la ley. En nuestro sistema, la persecución penal es ejercida, en los delitos de acción pública por el Ministerio Público Fiscal quien es el 'acusador' y la pena por él solicitada pone el lÃmite al juzgador, ya que es la única manera de evitar sorpresas y, en consecuencia, la 'indefensión'... violación del principio de congruencia... resulta evidente que el principio de congruencia tiende a garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio, exigiendo que la plataforma fáctica reprochada al imputado en la acusación sea la única materia sobre la cual pueda válidamente expedirse el Tribunal al momento de dictar sentencia, de modo tal de evitar cualquier tipo de imputación sorpresiva que conlleve a la indefensión. En este proceso dicho principio se ha violentado creando un estado de indefensión con afectación del debido proceso por ello debe ser declarado nulo... nulidad de la sentencia, nulidad por sentencia arbitraria por falta de motivación del voto Dra. V. y falta de acuerdo. La sentencia presenta déficit de fundamentación y errónea aplicación de la ley sustantiva toda vez que el voto adhesivo simple de la Dra. A.V. no está fundamentado ni motivado... arbitrariedad de la sentencia por interpretación y aplicación errónea de la ley -ausencia de pruebas directas que determinen incriminación a Grande... inconsistencia y falta de rigor cientÃfico de la prueba dirimente (Cámara Gesell)... nulidad de las conclusiones periciales de fs. 55/57 por inexistencia de comprobación y realización de técnicas proyectivas gráficas y verbales por parte de los peritos. Violación del principio de contradicción de la prueba... nulidad por falsedad y parcialidad de las conclusiones periciales en un intento de no realización de los test proyectivos... debe decretarse la nulidad de la prueba por afectar el debido proceso y la defensa en juicio, que por ende afecta las garantÃas constitucionales. En este marco la sentencia se ha dictado con arbitrariedad del Tribunal. La sentencia es incongruente y decae en una errónea aplicación de la ley, interpretación arbitraria de los hechos no probados, nulidad de la sentencia y absurdo en la valoración de la prueba... el sistema de valoración de la prueba en el proceso penal: la sentencia es nula porque se basa en la acreditación del hecho en circunstancias subjetivas no comprobables objetivamente. El fallo impugnado es nulo y arbitrario toda vez que no llevó adelante el método legal garantizado por la Constitución Nacional para regular la prueba y no afectar el debido proceso y la defensa en juicio...".-
A fs. 563/564 se hace lugar al recurso impetrado y se emplaza a la parte, quien mantuvo el recurso a fs. 576.-
El dÃa 06 de septiembre de 2018 por auto interlocutorio de este Alto Cuerpo, se tuvo por mantenido el recurso de casación articulado (fs. 579/582).-
Que, por auto de presidencia que luce a fs. 590, se citó a los interesados a la audiencia de debate que prescribe el art. 451 del C.P.P., cuya acta se encuentra agregada a fs. 595/596 vta., exponiendo los asistentes los fundamentos de sus respectivas posturas.-
II.-) En la audiencia de debate el Defensor ratificó el recurso de casación presentado a fs. 518/555 vta. agregando que "...se peticiona la nulidad de la sentencia. A fs. 14 del recurso se ha destacado, en el juicio oral se pidió la nulidad, la acusación, del requerimiento fiscal, cambia la calificación optando por otra norma legal. Que el art. 385 es obligatoria en caso que desista debe pedir la absolución y no cambiar la calificación. Nulidad por la reformatio in pejus y violación al principio de congruencia, cita normas por los cuales se lo acusó y por la calificación que se lo condenó. Que en la sentencia se afecta el derecho de defensa, toda vez que no se pudo ejercer la defensa. Que la fiscalÃa entendió que el dolo habÃa cambiado y se lo hizo en perjuicio del imputado. El código procesal tiene un sistema acusatorio que es en la etapa del plenario, en la instrucción es inquisitivo. Se termina en el plenario, la acusación abre el debate donde se da el acusatorio puro. Que el Fiscal tiene la facultad de cambiar la acusación y desistir de la acusación implicando la absolución. Que la Corte Suprema lo dijo en Schiuffo y Z. en apoyo de su postura. Se afecta la imparcialidad del juez, el caso Q. de la Corte Suprema de Justicia, donde se destaca las funciones autónomas de la FiscalÃa. El que define el objeto es el Fiscal, en consecuencia la sentencia se debe circunscribir a lo manifestado por la FiscalÃa al no respetarse en el fallo, el mismo es nulo. Que el nuevo Código Procesal se define en el art. 9 donde se establecen las funciones. Que el tercer planteo es el voto de la Dra. V., la nulidad por falta de motivación, la cual adhiere al voto de la Dra. Núñez sin fundar el mismo. Que se afecta el art. 31 de la Constitución Provincial. Que también se afectó el art. 381 del Código Procesal. Que el voto es sin autoridad, sin fundamentación el cual no es posible controlar. Desiste del prevaricato planteado en el recurso. Que se ataca la arbitrariedad del fallo por ser la Cámara Gesell, la única prueba dirimente en la cual se fundamentó el voto de los magistrados. Que el mismo tribunal dice que la chica no pudo expresarse. Pero la vÃctima alega se expresó con la maestra R. en donde le dice que su papá la violó, describiendo el accionar. Eso lo explicó la maestra en el debate. El psicólogo del hospital también se manifestó en ese sentido. Reiteró que la damnificada habló con distintos actores. Que el Licenciado Gabbani la trata y dice en el juicio que no presenta indicadores de abuso sexual pero si una situación traumática; que G. hizo sus conclusiones con tests. Que el médico dijo que no habÃa sido penetrada. Que dice el voto mayoritario? que el Licenciado Gabbani es un testigo de oÃdas, el mismo no fue de oÃdas sino que hizo pericias a contrario de lo realizado por M.. Que la Cámara G. es una técnica empÃrica siendo una declaración testimonial. Que la misma tiene reglas para dar credibilidad, que es el trabajo cientÃfico que realiza el psicólogo y eso es lo que da realce a la Cámara G.. Que el perito dice que no realizó técnica alguna (test) pero dice que hay que creerle de ahà su impugnación por parte de la defensa. No hay gráficos ni otras pericias perdiendo toda base cientÃfica. La calidad del presunto autor tenidas en cuenta por el Dr. C., no fue considerado por el resto de los magistrados, se partió de una presunción de culpabilidad basado solamente en la Cámara G.. Solicito la absolución de mi defendido por todo lo expuesto...".-
Para finalizar, el Dr. R.A.N., Agente Fiscal ante este Alto Cuerpo, expresó que "...respecto a la responsabilidad y autorÃa el Tribunal hizo una valoración correcta, la defensa plantea una interpretación

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