Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 17-07-2015

• Fecha: 17 Julio 2015
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz (Argentina)

Provincia: Santa Cruz
Localidad: RÃo Gallegos
Fuero: Tribunal Superior de Justicia -SecretarÃa Civil-
Instancia: Extraordinaria Provincial Expte. N°: B-1.988/14-TSJ
Sentencia N°: 592 .-
Actor: ------ y---------
Demandado: CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ
Objeto: AMPARO
Fecha: 17-7-15
Texto: TOMO XVIII – SENTENCIA – T.S.J..-
REGISTRO Nº 592
FOLIO Nº 3.399/3.406
PROT. ELECT. TSS1 008 S.151
RÃo Gallegos, 17 de julio de 2015.-
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “----- y OTRA c/ CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ s/ AMPARO�, Expte. Nº B-16.942/14 (B-1.988/14-TSJ), venidos al Acuerdo para dictar sentencia; y
CONSIDERANDO:
I.- Llegan los presentes autos a conocimiento de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora a fs. 89/99, contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Civil, Comercial, L. y de MinerÃa de la Primera Circunscripción Judicial obrante a fs. 78/84.-
II.- Sintéticamente y en lo que interesa en esta instancia,… y ….. promovieron la presente acción de amparo a fin de lograr que la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz les otorgue “…la cobertura total a la derivación y tratamiento de fertilidad de alta complejidad que debemos realizarnos a los efectos de tener hijos, hasta obtener resultado positivo mediante el tratamiento ICSI, en el centro PROCREARTE de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el primer intento a efectuarse en el mes de junio del año en curso, y eventualmente, la cobertura por reintegro atento la proximidad de la fecha, y/o en otros centros si asà lo determinaran los profesionales tratantes…â€� (cfr. fs. 31). Relatan que al actor se le diagnosticó “…‘esterilidad primaria de causa masculina asteroteratozospermia’, siendo el paso siguiente para lograr el embarazo el ICSI con técnica de selección espermática mediante columna de anexina…â€� (cfr. fs. 31 vta.). Explican que mediante dicha práctica médica -la cual fue cubierta por la obra social demandada- nació su hija ------ (conf. fs. 32). Que en aquella oportunidad, obtuvieron la cobertura merced a la acción de amparo que iniciaron por ante el Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 1, S.. Uno -expte. N° 21267/11- (conf. fs. 31 vta.). No obstante, ante el deseo de tener un segundo hijo, se presentaron ante la demandada, quien les negó la cobertura del tratamiento porque ya tenÃan un hijo (conf. fs. 32).-
En el informe previsto por el artÃculo 7º de la ley 1117 la demandada alega que la ley 3225 prevé las cobertura para la procreación de un solo hijo, lo cual ya se ha cumplido en el caso de los amparistas con el nacimiento de ------ (conf. fs. 55 vta./56).-
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo promovida condenando a la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz a “…otorgar a los actores la cobertura total (al 100 %) de la derivación y del tratamiento de fertilidad de alta complejidad, a realizarse mediante la técnica ICSI, ello hasta un máximo de seis (6) intentos…� (cfr. fs. 63).-
Esta sentencia fue revocada por la Excma. Cámara de Apelaciones quién rechazó la demanda promovida sosteniendo que la ley provincial de fertilización asistida 3225 obliga a la obra social a hacerse cargo de los costos del tratamiento para tener un solo hijo, lo cual, en el caso de los actores, ya se habÃa cumplido, por ello si querÃan tener un segundo hijo, ellos mismos debÃan solventar los costos (conf. fs. 82 y vta). Dice el fallo: “…En el caso ---- y --- pueden lógicamente hacerlo a su costo. Lo que se encuentra reglado es para la obra social que encuentra la limitación en la propia ley, lo cual no aparece como desproporcionada o irrazonable…â€� (cfr. fs. 82 vta.).-
Contra este pronunciamiento, los actores recurren el fallo en los términos de los artÃculos 2º y 3° inciso a) de la ley 1687 -Recurso de Casación-, y de la doctrina de la sentencia arbitraria (conf. fs. 89).-
En grandes rasgos podemos decir que son dos los argumentos con los que se sustenta el recurso. Uno formal cual es que la Cámara dio tratamiento a la apelación de la demandada, cuando ella misma admitió que la expresión de agravios no cumplÃa con los recaudos exigidos para su viabilidad (conf. fs. 92 y vta.) Dijo el tribunal ad quem sobre el particular: “...no pasa inadvertido que la queja traÃda en examen dista mucho de ser una crÃtica razonada al fallo cuestionado, pero atendiendo a los derechos y garantÃas de raigambre constitucional puestos en pugna, se tratará la misma, principalmente porque esta Alzada debe sentar un criterio al respecto…â€� (cfr. fs. 81 y vta.). Contra esta parte del decisorio se alza la actora diciendo que la Cámara ha violentado su derecho de defensa, a través de la lesión a los principios de congruencia, legalidad e igualdad procesal, al dar tratamiento a un escrito que debió ser rechazado y asà declarar desierto el recurso (conf. fs. 92 y vta). Sostiene la recurrente que el incumplimiento de la accionada no podÃa ser subsanado de oficio “...porque ello implica un desequilibrio entre las partes que violenta el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicioâ€� (cfr. fs. 93). Alega que la Cámara no ha preservado la igualdad procesal de las partes pues por un lado suplió oficiosamente los déficit de la expresión de agravios de la demandada y por el otro, no ingresó al tratamiento de los planteos de la actora porque esta no dedujo la inconstitucionalidad de la ley 3225 (conf. fs. 93 vta/94) surge asÃ, claramente “…el desequilibrio al no tratar la mentada inconstitucionalidad pero sà la expresión de agravios…â€� (conf. 94). Además, apuntan que tampoco los camaristas explicaron cuales eran esos derechos constitucionales en pugna que ameritaban su intervención (conf. fs. 93 vta.), a pesar de la carencia de fundamentación de la apelación de la demandada. Todo lo cual conlleva, a su entender, a la nulidad de la sentencia en crisis (conf. fs. 94). El segundo argumento se vincula directamente con la cuestión de fondo debatida en autos. En este caso se ataca al fallo de segunda instancia por "...errónea aplicación de la ley y violación a los derechos constitucionales reconocidos por el art. 14 bis, 75 inc. 22, Pacto de San José de Costa Rica arts. 4.1, 5.1 y 7 11.2, 17.2 y 24.â€� (cfr. fs. 94 vta.). Postula que la interpretación de la Cámara, en el sentido que la asistencia prevista en la ley solo alcanza para un solo hijo, está absolutamente fuera de contexto y contraviene los derechos constitucionales reconocidos a la salud reproductiva, a la formación de una familia y a la vida privada (conf. fs. 94 vta.) como asà también los tratados internacionales (conf. fs. 98). Para fundar su postura, la recurrente, invoca a la Corte Interamericana de Derechos Humanos citando diversos párrafos del fallo A.M.. Agrega que no puede hacerse una interpretación de la ley que restrinja derechos (conf. fs. 95), y continúa expresando: "Si la ley reconoce a la infertilidad como una enfermedad, mal puede pretenderse que pueda considerarse que tal enfermedad, en función de la cual se genera el derecho al acceso a los sistemas de salud se ‘cure’ al tener un hijo, o eventualmente ‘un embarazo’ [...] El derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la misma, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos)...â€� (cfr. fs. 95 y vta.). Hacen reserva del caso federal.-
A fs. 168/171 vta. dictamina el Sr. Agente Fiscal ante este Alto Cuerpo, quien, por los motivos que allà esgrime y a los cuales nos remitimos brevitatis causae, sostiene que “…en el resolutorio impugnado no se ha aplicado erróneamente la Ley ni vulnerado derecho alguno conforme lo alegaran los quejosos en su presentación, siendo opinión de esta FiscalÃa que el recurso de casación interpuesto por los mismos es improcedenteâ€� (cfr fs. 171 vta.).-
Que, a fs. 173, se llaman autos para dictar sentencia.-
III.- El primer cuestionamiento de la actora está referido a aspectos formales de la sentencia de segunda instancia. Concretamente, que la Cámara haya tratado el recurso de la demandada luego de sostener que el escrito de expresión de agravios de esta Ã. no cumplÃa con la carga de constituir una crÃtica concreta y razonada del fallo de primera instancia y que -no obstante corresponder declarar desierto el recurso- iba a darle tratamiento dado los derechos constitucionales en pugna. Este proceder, al entender de la actora, viola el principio de igualdad entre las partes pues ha actuado oficiosamente para sustentar el recurso de la demandada y no ha tenido la misma actitud a su respecto; pues los magistrados sostuvieron que para que tuviera andamiaje su

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