Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 28-02-2014

• Fecha: 28 Febrero 2014
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz (Argentina)

PROVINCIA: SANTA CRUZ
LOCALIDAD: RIO GALLEGOS
FUERO: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SECRETARIA: PENAL
INSTANCIA: TERCERA
INTERLOCUTORIO Nº:041
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
FECHA: 28 de Febrero de 2014.-

AUTOS: "P. G., R., S/ INFRACCIÓN AL ART. 119 inc. 1º, 2º, 4º párrafo b) y f) del C.P.", Expte. Nº 3260/11 (P-776/13/TSJ).-

RÃo Gallegos, 28 de febrero de 2014.-
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: "P.G., R., S/ INFRACCIÓN AL ART. 119 inc. 1º, 2º, 4º párrafo b) y f) del C.P.", Expte. Nº 3260/11 (P-776/13/TSJ), venidos al Acuerdo para resolver; y,
CONSIDERANDO:
I.-) Que, llegan a conocimiento de este Tribunal Superior de Justicia los presentes autos, en razón del recurso de casación interpuesto a fs. 247/254 y vta., por la Defensora Oficial Dra. A.d.V.Q., contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Criminal y Correccional de la Segunda Circunscripción Judicial obrante a fs. 237/245, que en su parte resolutiva dispone condenar a R. P. G., a la pena de OCHO (8) años, como autor responsable del delito de ABUSO SEXUAL TRIPLEMENTE CALIFICADO POR CONFIGURAR UN SOMETIMIENTO GRAVEMENTE ULTRAJANTE, POR EL VÃ�NCULO Y POR LA CONVIVENCIA EN LA MODALIDAD DEL DELITO CONTINUADO (arts. 54, 119 1º, 2º y 4º párrafo inc. “bâ€� y “fâ€� del C.P.) cometido en la ciudad de Caleta Olivia en perjuicio del menor Ã�. P. C. desde que tenÃa la edad de cinco (5) años.-
Que, el recurso de casación en tratamiento fue concedido por el Tribunal de grado a fs. 256/257, y sostenido en esta instancia a fs. 272.-
Conforme la certificación actuarial de fs. 273, el Defensor oficial de Cámara, subrogante de la DefensorÃa Gral. ante este A.C.D.S.M. Lozada, fue notificado a fs. 268 vta., sosteniendo el recurso a fs. 269; el Dr. D.N.F.¡ndez, en representación del Ministerio Pupilar, fue notificado a fs. 271; dictaminando por el rechazo del recurso de casación interpuesto conforme la representación de los intereses del menor (fs. 272); por su parte, el Ministerio Fiscal, notificado a fs. 268 vta., no adhirió a la vÃa recursiva.-
II.-) El Defensor se agravia toda vez que: "...la Excma. Cámara en lo Criminal de la Segunda Circunscripción Judicial... ha incurrido en inobservancia o errónea aplicación de la ley asà como en Arbitrariedad de la sentencia como consecuencia de una absurda valoración de la prueba rendida en autos...�.-
Seguidamente hace una descripción de los hechos conforme lo sentenciado por la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Segunda Circunscripción Judicial...�.-
El recurrente se agravia porque: “...no se han tenido en cuenta todas las pruebas obrantes en estos autos, las cuales claramente no incriminan a mi defendido, creando una duda de si han existido o no los hechos y en su caso de quien haya sido el autor de los mismos...�.-
Sostiene que: “...Los principios del derecho procesal moderno no toleran la inversión del 'onus probandi' y ello hace que en la cuestión que nos convoca, el extremo de la imputación deba siempre probarse en forma positiva, efectiva u fehaciente, y ninguno de esos extremos se ha cumplido...�.-
Expone que: “...el certificado médico realizado por el Dr. Ciolfi, luego de su testimonio en sede judicial dice: “....�, transcribiéndolo en su totalidad... El certificado médico es una prueba fundamental, que dice claramente que no hubo abuso sexual, y esta prueba no ha sido tenida en cuenta por la Excma. Cámara al momento de dictar sentencia...�.-
Destaca que “...la causa se inicia con la denuncia en sede policial de la madre del hijo... donde... manifestó que su hijo le habÃa dicho que su padre en reiteradas oportunidades abusó sexualmente de él, y en textuales palabras dijo: 'que lo accedÃa carnalmente haciéndole provocar mucho dolor' que esto lo hacÃa tanto en el dormitorio como cuando estaba borracho... al prestar testimonio en sede judicial... le empezó a preguntar y le contó que cuando estaban solos su papá le hacÃa cosas feas... que realizó los dibujos en un cuaderno mostrando como eran los nenes y los grandes... el niño dibujo a su papá y dijo que le ponÃa el pichulÃn... en la colita... Nunca se solicitaron esos cuadernos o libros de los que habla el niño...â€�.-
Seguidamente procede a analizar las partes pertinentes, a favor de su defendido, de la correspondiente cámara gesell o mejor definido, como debiera ser, método o recurso gesell (J.d.P..-
Seguidamente hace mención a la calificación: “...porque se lo condena por el delito de abuso sexual gravemente ultrajante, por el vÃnculo y por la convivencia en la modalidad del delito continuado..." cita jurisprudencia al respecto.-
Luego, reproduce en parte lo informado en el oficio emitido por el Centro de Asistencia a la VÃctima y cita Ã. el voto absolutorio dictado en la sentencia en crisis.-
Finalizando establece que: “...teniendo en cuenta las pruebas no dan absoluta claridad del autor de los hechos como asà tampoco los hechos que supuestamente sucedieron y que se ponen en cabeza de mi defendido, se debe otorgar la absolución de mi defendido o de no ser asà que su hipotética conducta quedarÃa enmarcada en el primer párrafo del artÃculo 119, esto es como abuso simple...â€�.-
Por último hace reserva del Caso Federal “...Se formula expreso planteo de caso federal para el supuesto improbable de no acogerse al recurso impetrado, conforme a las prescripciones del art. 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta presentación...�.-
III.-) Este Alto Tribunal, a los efectos de realizar un adecuado tratamiento de la admisibilidad formal de los motivos expuestos por el recurrente, para dar fundamento al medio de impugnación extraordinario articulado, examinará con tal propósito los mismos, a los efectos de resguardar la correcta aplicación de la doctrina sentada por la C.S.J.N en el caso “CASALâ€� (“Casal, MatÃas E. Y otroâ€�, 20/IX/05, La Ley Suplemento Penal octubre 2005), en torno a la garantÃa constitucional de la doble instancia penal, donde, empleando las palabras del maestro L.E.P.: “... la Corte estipuló que el Tribunal de Casación debÃa revisar con amplitud en el marco de los recursos concedidos a personas condenadas, imponiéndole la obligación de agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, vale decir, que solo dejó fuera del ámbito de revisión lo que surja directa y únicamente de la inmediación propia de los jueces actuantes en la instancia anterior...â€� (Los Recursos en el Proceso Penal, ed. A.P., Pág. 125).-
Efectivamente, a modo de conclusión de la extensión de la materia revisable en la instancia extraordinaria, conforme a los mandatos constitucionales, el más Alto Tribunal de Justicia de la Nación en dicha oportunidad sentó: “con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonÃa con los arts. 8°, inc. 2°, h), de la CADH y 14, inc.5°, del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teorÃa que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derechoâ€�.-
Entonces, desde esta óptica, se asumirá la revisión de los motivos a través de los cuales el recurrente pretende fundar el medio de impugnación intentado.-
En igual sentido se ha sostenido "...El examen de la decisión recurrida debe ser integral, con el objeto de no incurrir en un remedio procesal meramente formal que infrinja la esencia del derecho a recurrir el fallo condenatorio..." (Conf. doctr. de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "H.U. vs. Costa Rica" del 02.07.2004).-
IV.-) Para atender adecuadamente los agravios defensivos, es necesario traer a colación sintéticamente los hechos asumidos en el fallo que se encuentra bajo estudio de este Tribunal y que constituyen el objeto de reproche de la defensa.-
Asà las cosas, la sentencia de la Excma. Cámara en lo Criminal de la Segunda Circunscripción Judicial consideró probado en base a la descripción efectuada por el Sr. Fiscal de Cámara que: “...se tiene por acreditada la responsabilidad penal de R. P. G. en los hechos que se investigan en los presentes autos ocurridos en horario nocturno en número indeterminado de ocasiones en el transcurso del año 2010 y el mes de enero de 2011, en el domicilio sito en pasaje

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