Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 11-07-2018

• Fecha: 11 Julio 2018

Provincia: Santa Cruz
Localidad: RÃo Gallegos
Fuero: Tribunal Superior de Justicia -SecretarÃa Civil-
Instancia: Extraordinaria Provincial Expte. N°: I-2142/16-TSJ
Interlocutorio N°: 631.-
Actor: I.L. Y OTRAS c/ MUNICIPALIDAD DE PUERTO DESEADO s/ ACCIÓN DE AMPARO� (EXPTE. Nº 22.335/16) Y “FIGUEROA J.G.
Demandado: MUNICIPALIDAD DE PUERTO DESEADO
Objeto: S/ ACCIÓN DE AMPARO
Fecha: 11-07-2018
Texto: TOMO XIX – SENTENCIA – T.S.J..-
REGISTRO Nº 631
FOLIO Nº 3631/3637
PROT. ELECT. TSS1 013 S.181
En la ciudad de RÃo Gallegos, capital de la Provincia de Santa Cruz, a 11 dÃas del mes de julio de dos mil dieciocho, se reúne el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, integrado con los Sres. Vocales, Dr. D.M.M., Dr. E.O.P., Dra. A. de los Ã�ngeles M., Dra. Reneé Guadalupe Fernández, bajo la presidencia de la Dra. P.E.L.±a C., para dictar sentencia en los autos: “IRIGOYEN LORENA Y OTRAS c/ MUNICIPALIDAD DE PUERTO DESEADO s/ ACCIÓN DE AMPAROâ€� (EXPTE. Nº 22.335/16) Y “FIGUEROA J.G. c/ MUNICIPALIDAD DE PUERTO DESEADO s/ ACCIÓN DE AMPARO (EXPTE. Nº 22.346/16)â€�, Expte. Nº I-22.335/16 (I-2142/16-TSJ). Se fija el siguiente orden de consideración: 1º) Dr. D.M.M., 2º) Dra. A. de los Ã�ngeles M., 3º) Dr. E.O.P. 4º) Dra. Reneé G.F.¡ndez y 5º) Dra. P.E.L.±a C.; y las siguientes cuestiones a tratar: PRIMERA CUESTIÓN: Es procedente el recurso de casación interpuesto por la parte actora a fs. 137/148 vta.?; SEGUNDA CUESTIÓN: Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la PRIMERA CUESTIÓN el Dr. M. dijo:
I.- Que llegan los presentes autos a conocimiento de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia, en virtud del recurso de casación interpuesto por la actora, por intermedio de su letrado apoderado, Dr. M.N.¡s C. (cfr. fs. 137/148 vta.), contra la resolución dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, L. y de MinerÃa de la Segunda Circunscripción Judicial, obrante a fs. 131/133 vta., por cuanto rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmó la sentencia de Primera Instancia, la cual declaró su incompetencia y la litispendencia respecto de una causa que tramita ante este Tribunal Superior de Justicia (cfr. fs. 91/92 vta.).-
La recurrente fundamenta su recurso en los artÃculos 2 y 3, inciso a) y b) del Libro I, TÃtulo IV, Cap. IV, Sec., 6º, Parágrafo 2º -Recurso de Casación- del CPC y C, conforme Ley Nº 3453/15 -Decreto Nº 2228/15- (cfr. foja 137).-
Alega que “…de la documental acompañada por la Municipa-lidad de Puerto Deseado, se desprende que la última actuación realizada ante el Tribunal Superior de Justicia, databa del 22 de mayo de 2016, y hasta esa fecha no se habÃa ordenado el traslado de la demanda […] Entonces, por más que estuviera presentada la demanda contencioso administrativa, aún no se habÃa trabado la litis…E., no queda posibilidad alguna de la existencia de la litis pendencia (sic).â€� (cfr. foja 139 vta.). También expresa que: “…de ninguna manera puede prosperar una excepción que no está contemplada por la norma, y menos aún cuando ni siquiera fue planteada por la propia demandada, lo que no sólo el a quo y ad quem se apartan del principio de congruencia, sino que violentan el derecho de defensa en juicio, en tanto, no se corrió nunca traslado de esa supuesta excepción. No puede escapar al conocimiento de V.E. que las excepciones son los reparos que el demandado opone a la acción, siendo el carácter general de la excepción concebida lato sensu como oposición a la demanda, como un medio de defensa, y de allà quien debe oponer tales defensas es el demandado, no el tribunal. Sin perjuicio de que el Sr. Juez ad quem aplica erróneamante el art. 324 del CPCC, la litispendencia tratada en autos no cumple con los requisitos establecidos por el inc. 2 del art. 326 del CPCC, por lo que no debió darse curso. Cabe destacar que tampoco se le puede dar curso a una excepción o a una defensa de fondo que no fue planteada por la demandada.â€� (cfr. foja 140 y vta.).-
Por otro lado, afirma que al diferir los sujetos activos no hubiera correspondido hacer lugar a la excepción de litispendencia. Expresa que: “Para que proceda la litis pendencia (sic) debe existir idéntico objeto y causa, no similar, ni algo parecido, de allà que tampoco procede la litis pendencia (sic). Además, ni el Sr. Juez de primera instancia ni el Sr. Juez ad quem indican puntillosamente cuales son tales similitudes, (que repito deben ser idénticos, a los efectos de la procedencia de la litis pendencia (sic)), lo que ocasiona un estado de indefensión pues realmente esta parte no logra visualizar cuales serÃan las supuestas similitudes en la causa y en el objeto, que causa, además, un indudable escándalo jurÃdico. En la presente acción se requiere la inmediata reposición en los cargos a mis mandante[s], de conformidad a lo dispuesto por el decreto Nº 293/15, dictado el 11 de noviembre de 2015, mediante el cual se designa a mis mandantes en planta permanente del Municipio de Puerto Deseado […] En la demanda contencioso administrativa se reclama la nulidad del decreto Nº 293/15, que nada tiene que ver con el ilegÃtimo acto del actual Intendente Municipal […] AquÃ, no existen al mismo tiempo dos juicios fundados en la misma acción, porque en una: el amparo, se requiere la restitución a sus respectivos puestos de trabajo a los actores; en tanto que en la otra: en el contencioso administrativo, se pide se decrete la nulidad de sendos decretos. Entonces, salta a la vista que no existen dos juicios fundados en la misma acción, por lo tanto no podrá haber litispendencia.â€� (cfr. fs. 142/143).-
Respecto de la declaración de incompetencia dictada por el Juez de Primera Instancia, expresa que: “Nada dice el Sr. Juez ad quem respecto de la incompetencia, ni tampoco el Sr. Fiscal de Cámara. El Sr. Juez ad quem se limita a tratar la litispendencia, asà a secas, sin considerar, de ningún modo, que la demandada haya planteado la defensa o la excepción, como tampoco advirtió que en el contencioso administrativo no se habÃa trabado la litis, que es requisito esencial para la procedencia de la litis pendencia (sic). Tampoco advierte el Sr. Juez ad quem que el sólo hecho de que el Sr. Juez de Primera Instancia se declaró incompetente, mal puede dictar una litispendencia, pues es incompetente para ello, conforme sus propios argumentos, Incompetencia que por otro lado es absurda, en tanto el Sr. Juez a quo es incompetente para decretar la nulidad del decreto municipal, pero no para entender en la acción de amparo…Aparentemente el Sr. Juez a quo se declara incompetente entendiendo que no es factible entrar al estudio de la cuestión de fondo porque ello importarÃa arrogarse potestades que no corresponden al Juzgado, supliendo ilegÃtimamente la actividad jurisdiccional que le compete exclusivamente al Tribunal Superior de Justicia…La actitud del Sr. Juez a quo es un gravÃsimo error, pues no se ha requerido al Sr. Juez a quo que resuelva sobre el fondo de la cuestión, o sea si el decreto municipal Nº 293/15 es nulo o no, sino que - dado que no se ha dictado nulidad alguna, ni medida cautelar que disponga la separación del cargo de mis mandantes y no existiendo instrumento legal alguno, que lo haga, se requiere la reincorporación en los cargos a mis mandantes, pues es ilegal la separación de sus cargos, violentando con ello derechos de raigambre constitucional, y el estatuto municipal. Es esta la cuestión traÃda a conocimiento del Sr. Juez a quo, y no otraâ€� (cfr. fs. 144 vta./145).-
También agrega que: “Aún encontrándose en trámite el juicio contencioso administrativo, ello no es óbice para que se resuelva el presente amparo, sin prejuzgar el resultado del otro proceso. La cuestión es que mis mandantes hace 11 meses que fueron apartadas de su puesto de trabajo sin que medie, aún a la

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