Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 16-04-2013

• Fecha: 16 Abril 2013
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz (Argentina)

Provincia: Santa Cruz
Localidad: RÃo Gallegos
Fuero: Tribunal Superior de Justicia -SecretarÃa Civil-
Instancia: Única Expte. N°: M-569/05-TSJ
Sentencia N°: 936
Actor: M.H.O.
Demandado: CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ
Objeto: DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Fecha: 16/04/13
Texto:
TOMO XV -CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- T.S.J..-
REGISTRO Nº: 936
FOLIO Nº: 2797/2810
PROT. ELECT. TSS1 004 C.131

En la ciudad de RÃo Gallegos, capital de la Provincia de Santa Cruz, a los 16 dÃas del mes de Abril de dos mil trece, se reúne el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, integrado con los Sres. Vocales D.. D.M.M., E.O.P., A. de los Ã�ngeles M. y P.E.L.±a C., bajo la presidencia de la Dra. Clara S. para dictar sentencia en los autos: “MOYANO HUGO OMAR C/CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ S/DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAâ€�, Expte. Nº M-569/05-TSJ. Se fija el siguiente orden de consideración: 1º) Dr. D.M.M., 2º) Dra. A. de los Ã�ngeles M., 3º) Dr. E.O.P., 4º) Dra. P.E.L.±a C., y 5°) Dra. C.S.; y las siguientes cuestiones a tratar: PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda contencioso administrativa?; SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
A la primera cuestión el Dr. M. dijo:
I.- Que a fs. 70/87 vta., se presenta el Sr. H.O.M., con patrocinio letrado, promoviendo demanda contencioso administrativa contra el Consejo Provincial de Educación de la Provincia de Santa Cruz, tendiente a obtener la declaración de nulidad de los artÃculos 1° y 2° de la Resolución N° 1539/05 de la Presidencia del Consejo Provincial de Educación.-
Expresa, que fue investigado mediante un sumario en el expediente “Instrucción Sumaria a EDJA EGB N° 1 Relacionado con el Proyecto de Radio� (Expte. 614.681-CPE/04) y exonerado.-
Relata que en el marco de diversos proyectos educativos que se gestionaban en los establecimientos bajo su supervisión, se emprendió un proyecto de radio y como no se recibÃan fondos para sostener esta actividad, hizo de nexo con Fomicruz S.E. para que la radio recibiera aportes dinerarios que hicieran posible su continuidad. Que estos aportes eran recibidos por el señor R.V. quien estaba afectado con dedicación exclusiva al proyecto.-
Agrega que en la diligencia de cierre de la fase de instrucción (obrante a fs. 396/405 del sumario administrativo antes identificado) se expresa que “…la instrucción ha podido establecer que si bien no obran constancias fehacientes que permitan demostrar que el Sr. M. percibió dinero proveniente de la venta de publicidad, existen elementos suficientes que crean certeza razonable respecto a que el supervisor no podÃa desconocer todo lo relativo a la emisora…â€�.-
Manifiesta que a fs. 542/547 del expte. supra citado, obra el dictamen N° 01/05 de la Junta de Disciplina en cuyos considerandos (punto 10) se establece que el actor emitió “…la disposición interna N° 016/02 relevando al Sr. V. de sus funciones, disposición que nunca debió haber existido; que en el art. 2 de esta disposición el supervisor M. se atribuye autoridad para decidir la no cobertura de los cargos vacantes por relevo, ocasionando un grave perjuicio al no asegurar la continuidad del proceso enseñanza-aprendizaje. Más adelante menciona que si bien el Sr. M. en la Disposición 016/02 no designa al Sr. Vera como Director Ejecutivo, lo cierto es que lo reconoce como tal a través de todo el expediente, continua, que lo reprochable es que como supervisor no exigió que este nombramiento fuera realizado según lo estipula el proyecto en el cual estaba enmarcada la radio escolar de la EDJA N° 1…� (confr. fs. 72). También se le imputa no cumplir con su función de exigir a las autoridades del establecimiento escolar la remisión de los cortes evaluativos e informes que dieran cuenta del desempeño pedagógico, administrativo y financiero del proyecto. Se lo acusa además de consentir las actuaciones del señor Vera al frente de la radio y de otorgarle facultades para recibir dinero de Fomicruz sin conformar un organismo de control de ingreso y egreso de fondos.-
El accionante solicita la nulidad de la resolución que lo exonera por haber sido dictada por un funcionario incompetente para aplicar dicha sanción, por falta de dictamen del Servicio JurÃdico Permanente y por violación del principio de congruencia (confr. fs. 72vta.).-
Se explaya sobre la incompetencia diciendo que la Presidencia del CPE le atribuye responsabilidad administrativa y dispone la aplicación de la sanción de exoneración con más la inhabilitación para el ejercicio de la docencia en todos los niveles y que “… la Presidencia del CPE carece de competencia para aplicar la sanción de exoneración, pues conforme lo estipula el artÃculo 57 del Estatuto Docente (Ley 14.473), es el Poder Ejecutivo quien debe aplicar tal medida. En tal sentido, la Resolución adoptada por órgano incompetente deviene nula por aplicación del artÃculo 14 inciso b) de la Ley 1260 que textualmente establece que ‘El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, … Cuando fuere emitido mediante incompetencia…’ Agrego que se trata de una nulidad absoluta, pues no es el supuesto de una facultad sujeta a delegación, ya que el Poder Ejecutivo no puede delegar en otro funcionario una atribución que le confiere el texto expreso de una Ley, en virtud del principio de jerarquÃa de las normas. A.a., y se interprete como nulidad relativa o absoluta, está de por medio otro principio de mayor rango, cual es el del Juez Natural, derivado del artÃculo 18 de la Constitución Nacional. Tal garantÃa constitucional se está omitiendo en este caso, pues, si se estimó procedente la sanción de exoneración, quien debÃa resolver su aplicación era el Poder Ejecutivo y no la Presidencia…â€� (confr. fs. 72 vta./73).-
Arguye que “…Otro grave defecto en el procedimiento, y que vulnera mis derechos al debido proceso adjetivo también derivación directa del artÃculo 18 CN, es la ausencia de Dictamen previo exigido por la normativa de fondo. Concretamente, se omitió el dictamen exigido por el artÃculo 95 del Acuerdo 219/96 (Reglamento de Sumarios del CPE) y el artÃculo 7 inciso d) de la Ley 1260. La primer norma, establece en particular que previo a la remisión de los actuados a la Junta de Disciplina, corresponde la remisión del expediente a la AsesorÃa Legal y Técnica del CPE para que analice los aspectos formales del proceso.- Por su parte, la segunda norma mencionada, establece, de manera general, y como requisito previo y esencial del acto administrativo que pudiera afectar derechos subjetivos, un Dictamen del Servicio JurÃdico Permanente ... En este trámite, se dio sólo intervención al Director Provincial de Asuntos JurÃdicos del CPE quien no puede suplir tales funciones, pues carece de la investidura del cargo de AsesorÃa Legal y Técnica, no revistiendo además el carácter de miembro del ‘servicio jurÃdico permanente’ pues se trata de un funcionario de designación y remoción sujeta a decisión polÃtica. La intervención asignada a la AsesorÃa Legal y Técnica, resulta de capital importancia. Encontrándose en juego el derecho al empleo de los dependientes del CPE, debe garantizarse el control de legalidad en el sumario, para resguardo de los derechos de los administrados y también del Estado. No puede asignarse tal control a un funcionario polÃtico o dependiente de designación polÃtica, pues la norma ha querido evitar la sospecha (fundada o infundada, como garantÃa de transparencia) de que las decisiones que recaigan en sumarios, se encuentran legalmente fundadas y no sujetas a decisiones de funcionarios polÃticos…â€� (confr. fs. 73 y vta.).-
Destaca que de haber existido un Dictamen jurÃdico de un órgano imparcial no se hubieran pasado por alto defectos procedimentales tales como “…la falta de producción de prueba esencial al derecho de mi parte, sin que ni siquiera se fundamentara su rechazo, por ejemplo, no se llamó a ninguno de los testigos que ofrecÃ, que se encontraban directamente involucrados con los hechos aquà investigados, tampoco se reclamó por la rendición de cuentas a la Vicedirección ni a la Dirección General de Adultos, no se observaron los hechos nuevos denunciados y vinculados con el presente, etc.; también, se hubiera observado la falta de congruencia entre los hechos cuya investigación se ordenara y sobre los que se produjo prueba, y sobre aquellos por los que en definitiva se pretende sancionarme. Es decir, la ausencia de tal dictamen se estima de capital importancia…â€� (confr. fs. 73 vta.).-
Luego denuncia la violación del principio de congruencia ya que “…Los hechos por los cuales se instruyó el sumario, se circunscribÃan a lo establecido por la Resolución 2542/04 (fs. 39), esto es, deslindar responsabilidades por ‘…presuntos aportes económicos por publicidad para el funcionamiento del proyecto radial que funciona en las instalaciones del establecimiento a través de News Publicidad…’ Tales hechos, fueron impuestos al tiempo de realizarse el acto de declaración indagatoria. Para mayor claridad y despejar toda duda sobre el objeto del sumario, detallo que las actuaciones se inician a raÃz de la nota de fecha 16 de junio del año 2.004 (fs. 33 expte. administrativo), que lleva la firma del titular de Fomicruz S.E., dirigida a la Presidente del CPE, donde consulta: ‘si la modalidad que consta a fs. 16 es el procedimiento adecuado para que se continúen realizando las colaboraciones que esta sociedad pretende hacer llegar a la radio de la escuela 19…’ A fs. 34/35, corre nota 149/2004 firmada por el suscripto, dirigida [al] Presidente del CPE donde se brindan consideraciones de la radio que funciona en las instalaciones de la EDJA EGB Nro. 1, aclarándose en otros puntos, que para el funcionamiento de esta emisora se buscaban acciones tales como

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