Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 20-12-2003

• Fecha: 20 Diciembre 2003
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz (Argentina)

Provincia: Santa Cruz
Localidad: RÃo Gallegos
Fuero: Tribunal Superior de Justicia -SecretarÃa Civil-
Instancia: Única Expte. N°: M-358/00-TSJ
Sentencia N°: 920
Actor: MUNICIPALIDAD DE R�O GALLEGOS
Demandado: PAVERINI - DONNINI Y PINTO S.H.
Objeto: ACCIÓN DE LESIVIDAD
Fecha: 30/03/12
Texto:
TOMO XIV -CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- T.S.J..-
REGISTRO Nº: 920
FOLIO Nº: 2717/2731
PROT. ELECT. TSS1 006 C.121

En la ciudad de RÃo Gallegos, capital de la Provincia de Santa Cruz, a los 30 dÃas del mes de marzo de dos mil doce, se reúne el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, integrado con los Sres. Vocales D.. D.M.M., E.O.P., A. de los Ã�ngeles M. y P.E.L.±a C., bajo la presidencia de la Dra. Clara S. para dictar sentencia en los autos: “MUNICIPALIDAD DE RÃ�O GALLEGOS C/PAVERINI - DONNINI Y PINTO S.H. S/ACCIÓN DE LESIVIDADâ€�, E.. Nº M-358/00-TSJ. Se fija el siguiente orden de consideración: 1º) Dr. E.O.P., 2º) Dra. A. de los Ã�ngeles M., 3º) Dr. D.M.M., 4º) Dra. P.E.L.±a C., y 5°) Dra. C.S.; y las siguientes cuestiones a tratar: PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda contencioso administrativa?; SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
A la primera cuestión el Dr. P. dijo:
I.- Que a fs. 21/33 vta., la Municipalidad de RÃo Gallegos interpone demanda contencioso-administrativa contra P., D. y P.S., solicitando se declare la nulidad por lesividad del contrato de concesión del servicio de estacionamiento medido para la ciudad de RÃo Gallegos, del 20 de agosto de 1996, juntamente con el convenio ampliatorio del 15 de septiembre de 1997.-
Relata que la firma mencionada resultó adjudicataria de la licitación pública, implementada por la comuna, para concesionar el servicio de estacionamiento medido. Que en dicha concesión se dejó establecido que ella no significaba la delegación de la autoridad municipal bajo ningún concepto. Todo ello se plasmó a través del contrato de concesión de servicio público suscripto el 20 de agosto de 1996, el que fue ratificado mediante decreto 1780 del 28 de agosto de 1996.-
Cita, luego, las cláusulas del contrato que considera importantes para la causa. Asà menciona la 1ª, por la que se establecÃa el objeto del contrato; la 2ª que expresamente prohibÃa la delegación del poder de policÃa por parte de la comuna; la 4ª que indicaba las normas a las que quedaba sometido el contrato (ley 55, el contrato, el pliego de bases y condiciones generales y particulares, el proyecto y oferta presentado por el concesionario y demás constancias del expediente 5468-D-95); la 5ª por la que el concesionario se obligaba a cumplir de buena fe las tareas y acciones a su cargo; la 6ª que determinaba la prohibición de ceder o transferir total o parcialmente alguno de los derechos establecidos en el contrato; la 7ª que fijaba el plazo de duración en 10 años con opción a prórroga de dos años; en la 9º se consignaba la garantÃa constituida; en la 17º se fijaba el canon mensual que debÃa abonar el concesionario al municipio que se determinaba de acuerdo a las prestaciones del servicio de estacionamiento medido y tarifado, del sistema de inmovilización, del sistema de remoción, del de playa de resguardo y del de playa de estacionamiento municipal, en el 21,5% de lo recaudado; del de playa de estacionamiento adicional, el 12% de lo recaudado; la 18ª que fija la forma de liquidación y pago de dicho canon: la 19ª que fija la mora en su pago y finalmente la 26ª en la cual se estableció la obligación del concesionario de someterse al control contable y fiscalización técnica que realice el órgano de control que designa la municipalidad y el régimen de penalidades que se estableciera. Agrega que dicho órgano de control fue creado mediante el decreto 2212 del 18 de octubre de 1996. En él se designaron los integrantes del órgano de control que realizarÃa las tareas de supervisión, inspección, y auditoria del servicio de estacionamiento medido.-
Señala que el 15 de septiembre de 1997 se firmó un convenio ampliatorio entre el municipio y la empresa concesionaria, con el fin de mejorar el servicio de estacionamiento medido. Dicho convenio fue ratificado a través del decreto 1865 del 19 de septiembre de 1997 y la ordenanza 1985/97, promulgado bajo el Nº 3099. En él se dispuso modificar el valor de la tarifa en algunas arterias de la ciudad, de las fijadas dentro de la zona del estacionamiento medido; se extendió a 10 dÃas el plazo para pagar el canon por parte de la concesionaria; se dejó sin efecto el uso del traba ruedas; se autorizaba a la concesionaria para el caso de que un vehÃculo estuviera estacionado en infracción por más de cuatro horas a removerlo, trasladarlo a la playa destinada a tal fin y cobrar la tarifa; también se fijó la tarifa para las remociones que la municipalidad debe realizar fuera del área de la concesión; se redujo en un 15% el área de control, conforme a lo establecido en la cláusula 25 del contrato y se exime al concesionario de incorporar al servicio la playa de estacionamiento propuesta.-
Menciona que la cláusula quinta de dicho convenio facultaba al concesionario a emitir actas de comprobación por infracciones al inciso 35 del artÃculo 75 del Código Municipal de Faltas, por cuenta y orden de la Municipalidad, debiendo las mismas ser certificadas por personal municipal designado al efecto en el momento de la confección, o al finalizar su turno de trabajo o, en caso de ausencia de personal, serÃan certificadas por el municipio a su presentación. A su vez, por la cláusula 7ª la comuna abonarÃa al concesionario la suma de cinco pesos por cada acta emitida de conformidad a la cláusula 5ª, debiendo los montos resultantes efectivizarse dentro de los diez primeros dÃas hábiles del mes siguiente.-
A través del decreto 1914/98 se aprobó el régimen de penalidades para el concesionario, para el caso de incumplimiento del contrato. Ello estaba previsto en el artÃculo 26 de este último, que establecÃa que el concesionario se obligaba expresamente a someterse al control contable y fiscalización técnica que realice el órgano de control que designe la municipalidad y al régimen de penalidades que se establezca.-
Continúa su explicación señalando que como consecuencia del convenio ampliatorio, que implicó una modificación del contrato original tomó intervención el Tribunal de Cuentas Provincial. Este organismo, mediante resolución nº 137 del 28/8/98 realizó una observación a la cláusula 7ª del convenio ampliatorio, en cuanto establece que: deben efectivizarse los montos, resultantes dentro de los diez (10) primeros dÃas hábiles del mes siguiente, en virtud de lo dispuesto por el artÃculo 19 inciso a) apartado 1° de la ley Nº 500; declara abierto el Juicio Administrativo de Responsabilidad Nº 05/98, caratulado: “Presunto perjuicio a la hacienda pública por aplicación de la cláusula séptima del convenio ampliatorio celebrado por la Municipalidad de RÃo Gallegos y el concesionario de la licitación publica Nº 01/96â€�; y por Ã. ordena la instrucción del sumario correspondiente conforme lo establecido por el artÃculo 58 del texto legal citado.-
Relata que el órgano hacendal describe en su intervención que como consecuencia de la modificación efectuada en el convenio del 15 de septiembre de 1997, especÃficamente, lo consignado en sus cláusulas quinta y séptima, modificó de tal modo el escenario original que prácticamente todo lo que la empresa concesionaria abonó por canon le fue retornado en virtud de lo pactado en las cláusulas aludidas, que establecieron la facultad de efectuar actas de comprobación por infracciones al inciso 35 del artÃculo 75 del Código Municipal de Faltas, por parte del concesionario y el derecho de percibir $5,00 por cada una de ellas, con el consiguiente menoscabo de las arcas municipales. La Resolución Nº 137 emanada del Honorable Tribunal de Cuentas antes referida, fue objeto del planteamiento de un recurso de apelación y nulidad por parte de la Administración Municipal, presentado ante la Excma. Cámara de Apelaciones con fecha 7 de septiembre de 1998. No obstante, el Ejecutivo Municipal, a través del Decreto Nº 3092 del 30 de diciembre de 1998, decreta la suspensión provisional del cumplimiento de la obligación a cargo de la empresa concesionaria, establecida por la cláusula décima octava del contrato de concesión, a partir del perÃodo noviembre de 1998 por el término de seis meses o hasta el perÃodo abril de 1999 inclusive; esto es el pago del canon de cada mes por la prestación del servicio. Tal medida se tomó a instancias de la Resolución Nº 137 del Tribunal de Cuentas, ya que, también se habÃa suspendido el pago de créditos devengados a favor de la concesionaria a partir de julio de 1998, y que a raÃz de esa suspensión se afectaba el equilibrio económico del contrato y en forma inminente la debida prestación del servicio por la empresa concesionaria, involucrando asà el interés público. Dicha suspensión fue prorrogada por tres meses más mediante el decreto 1325/99. Con posterioridad el 29 de junio de 1999 la Excma. Cámara de Apelaciones declara la nulidad de la Resolución Nº 137 del Tribunal de Cuentas.-
Señala que como consecuencia de la sentencia aludida se dejaron sin efecto las suspensiones de los pagos ordenados mediante Decretos 3092/98 y 1325/99, y cobró plena operatividad y vigencia la cláusula séptima del convenio ampliatorio. Asimismo que la situación descripta dio lugar a una demanda contencioso administrativa incoada por la empresa contra el Municipio en los autos caratulados “Donnini, J. y otro c/Municipalidad de RÃo Gallegos s/Demanda Contencioso Administrativaâ€� que tramitan por ante este Excmo. Tribunal Superior. La concesionaria reclamaba el pago de las Actas de Comprobación por distintos meses, más los intereses y con el apercibimiento de rescindir el contrato por

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