Sentecia definitiva Nº 99 de Secretaría Penal STJ N2, 08-05-2017

• Número de sentencia: 99
• Fecha: 08 Mayo 2017
• Emisor: Secretaría Penal STJ nº2

///MA, 8 de mayo de 2017.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “HERNÁNDEZ, D.M. y B.M.H. s/Homicidio agravado en grado de tentativa s/Juicio s/ Casación” (Expte.Nº 28711/16 STJ), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:
Que la deliberación previa a la resolución ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.
La señora Jueza doctora A.C.Z. dijo:
1. Antecedentes de la causa:
Mediante Sentencia Nº 89, de fecha 24 de junio de 2016, la Sala B de la Cámara en lo Criminal de Viedma resolvió condenar a B.M.H. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa agravado por haber sido cometido con arma de fuego (arts. 41 bis, 42, 45 y 79 C.P.). Asimismo, condenó a D.M.H. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del mismo delito, unificó dicha pena con otras anteriores, revocó su condicionalidad y le impuso como pena única la de quince (15) años de prisión, accesorias legales y costas.
Contra tal decisión, y luego de asumir la defensa de los nombrados, interpuso recurso de casación el letrado particular doctor E.A.G., impugnación que fue declarada formalmente admisible por el a quo.
2. Agravios del recurso de casación:
Como primer agravio, la defensa plantea la inexistencia del dolo de homicidio, por considerar que los testimonios valorados permiten concluir en la improcedencia de la figura seleccionada por el juzgador. Entre otras consideraciones, alude a que a sus defendidos no sabían de armas y que dispararon mientras se movilizaban en la moto. También menciona los dichos de los testigos y hace referencia a la ubicación de la vaina y las manchas de sangre halladas.
Afirma que las dudas debieron asaltar al juzgador, al comparar las declaraciones, en cuanto a la cantidad de armas y disparos, sus autores, quién conducía y quiénes estaban allí.
En consecuencia, la defensa alega que debe seleccionarse otro tipo penal y postula en primer término el de lesiones leves (art. 89 C.P.), teniendo en cuenta el carácter de la herida, el tiempo de la recuperación y la incapacidad para el trabajo resultante. En subsidio, propone el de abuso de armas (art. 105 en función del art. 104 C.P.), y menciona como tercera posibilidad subsumir la conducta en el tipo penal del art. 96 en función de lo dispuesto en art. 95 del Código Penal, por no estar en condiciones de conocer qué hizo cada imputado, lo que respeta los principios de personalidad de la culpa, inocencia y tipicidad.
Señala que no se ha fundamentado que sus asistidos hayan sido coautores del hecho, como afirma la sentencia. En este orden de ideas, entiende que el a quo no demostró un plan común, colaboración objetiva ni co-dominio del hecho, como exige la doctrina legal de este Superior Tribunal que cita. Agrega que, por aplicación del in dubio pro reo, ambos deben ser declarados partícipes en un hecho que tiene autor pero que no puede ser determinado.
En otro aspecto, plantea la nulidad de la declaración indagatoria por cuanto al momento de los alegatos el señor Fiscal de Cámara introdujo una cuestión novedosa y sorpresiva, en relación con la atribución en grado de coautoría, que no había sido intimada previamente. Sostiene que previo a ello la acusación no era específica, en tanto el hecho descripto “abre un abanico de estrategias defensivas imposibles de abarcar”, lo cual vulnera el derecho de defensa.
Por otra parte, la defensa aduce que no corresponde la aplicación de la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del código de fondo. Señala que no se ha determinado cuántas armas se utilizaron en el hecho ni quién las disparó, tampoco si se trató de un revólver o una pistola, además de precisar que se habría disparado...