Sentecia definitiva Nº 90 de Secretaría Civil STJ N1, 17-11-2017

• Número de sentencia: 90
• Fecha: 17 Noviembre 2017
• Emisor: Secretaría Civil STJ nº1

VIEDMA, 15 de noviembre de 2017.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. Barotto, Adriana Cecilia Zaratiegui, Enrique J. Mansilla, Liliana Laura Piccinini y Ricardo A. Apcarian, con la presencia de la señora Secretaria doctora Rosana Calvetti, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “GOMEZ, Ricardo Isidoro y Otros c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario) s/CASACION” (Expte. Nº 29263/17-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de casación deducido por la demandada a fs. 1388/1399 y vta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I O N
A la primera cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo:
1.- Sentencia recurrida: Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido por la demandada a fs. 1388/1399 y vta., contra la Sentencia N° 4 de fecha 17 de febrero de 2017, dictada a fs. 1368/1378 y vta. de autos que resolvió: “I. Hacer lugar al recurso de apelación incoado a fs. 1330, y en consecuencia revocar la Sentencia N° 24 obrante a fs. 1297/1305, condenando a la Provincia de Río Negro a abonar en concepto de daño moral a favor del Sr. Ricardo Isidoro Gómez la suma de $166.564,18 y a favor de Gerardo Abel Gómez, Marcelo Ricardo Gómez, Guillermo Daniel Gómez, Verónica Grisel Gómez y Vanesa Daiana Gómez, en la suma de $66.625,68 para cada uno de ellos, montos calculados al 16/02/2017, y de allí en adelante con más interés según doctrina in re “Jerez” STJRN Se. D. 105 24/11/2015; “Guichaqueo” STJRN Se. D. 76 18/08/2016; hasta su efectivo pago”.
2.-Agravios recursivos: La recurrente en primer lugar alega que la sentencia incurre en violación del principio de congruencia, del debido proceso y del derecho de defensa en juicio al incluir, como objeto de la pretensión, la ausencia de consentimiento informado. En tal sentido, señala que es un error introducir en el alegato y la expresión de agravios un hecho que no fue objeto de debate y prueba. Agrega que la Cámara varía el factor de atribución sin especificar la prueba de la que surge; no explica por qué se ha violado el derecho de defensa y encierra una extralimitación del juzgador en materia instructoria.
Seguidamente, advierte que la actora en su demanda ubica la responsabilidad en un estadio ulterior a la primera operación y que el proceso circunscribió la atribución de responsabilidad a la actividad médica, orientando en tal sentido la prueba producida en autos. Considera antojadiza y voluntarista la conclusión referida a que la falta de consentimiento informado y de los estudios previos constituyen importantes y esenciales incumplimientos. También observa que la Cámara ha basado su decisión en prueba inexistente, puesto que no ha hallado en el expediente las fs. 37/38 a la que hace referencia la sentencia que examina.
Por último en lo que hace a este primer agravio aclara que obtener el consentimiento informado de manera formal y fehaciente no era obligatorio en la época del hecho, según lo que disponía la ley R 3076, por lo que mal podría exigírsele al nosocomio tal proceder.
En otro orden, se agravia en cuanto estima que la sentencia es incongruente cuando basa su decisión en la supuesta ausencia de estudios prequirúrgicos, pues dicha cuestión no fue un factor de atribución de responsabilidad invocado y, menos aún, probado. Además, señala que esta prueba ha sido valorada en Primera Instancia para desechar la responsabilidad por falta de estudios previos con lo cual, para derribarla, debió argumentarse con mucha más profundidad y certeza.
Finalmente, considera que en la medida para mejor proveer producida en Cámara se ha excedido el límite de las facultades instructorias del Tribunal, supliéndose la negligencia de la parte actora que nada hizo para demostrar la inexistencia o insuficiencia de los estudios prequirúrgicos, comprometiendo así su imparcialidad en el proceso. Concluye que la atribución de responsabilidad por este hecho no ha sido comprobada y que es producto de una elucubración fruto del puro voluntarismo.
3.-Contestación de traslado: Que a fs. 1402/1405 obra contestación de traslado del recurso por parte de la actora, donde intenta rebatir cada uno de los agravios expresados por la casacionista. Así, considera que no existe violación del principio de congruencia por cuanto la plataforma fáctica es la misma desde el inicio del litigio y el consentimiento informado no existe en la historia clínica. Afirma que es el recurrente quien debe acreditar que la paciente fue informada de los riesgos de quitar en una sola operación el diez por ciento de su masa corporal. También señala que en la historia clínica no aparece el motivo de la intervención quirúrgica, ni el aviso del riesgo de vida que ella implicaba, circunstancias que fundaron la reparación solicitada.
Asimismo, advierte que la...