Sentencia Nº 77 de Secretaría Civil STJ N1, 12-10-2018

Fecha de Resolución:12 de Octubre de 2018
 
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VIEDMA, 12 de octubre de 2018.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana Laura Piccinini, Adriana Cecilia Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian, Sergio M. Barotto y Enrique J. Mansilla, con la presencia de la señora Secretaria doctora Rosana Calvetti, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: ?G., A. -S. LEY 4109 (Expte. 11912-16) s/INCIDENTE ART. 250 CPCC (f) s/CASACION? (Expte. N° 29609/17-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial a fin de resolver los recursos de casación interpuestos, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I O N
A la primera cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini dijo:
I.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
1.1- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud de los recursos de casación deducidos a fs. 520/529 y vta. por la Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Natalia de Rosa; a fs. 532/545 y vta. por la abogada de A. G., Dra. Stella Maris Viudez; a fs. 550/556 por los apoderados de la Fiscalía de Estado junto al abogado letrado del Ministerio de Desarrollo Social, Dres. Blanca Passarelli, Laura Lorenzo, Juan Angel Garciarena y Carlos Fernández Bardaro; contra el Interlocutorio N° 260 de fecha 23.05.17, dictado a fs. 494/499 y vta., por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial; que los concediera y elevara a fs. 603/604 de autos.
Los recursos han sido declarados bien concedidos por este Cuerpo a fs. 615, otorgando intervención y vista a la Defensoría General, órgano que sostuvo sendos recursos del Ministerio Público de la Defensa a fs. 617/623 y 624/630. Seguidamente se corrió vista al Fiscal General en los términos del art. 15, inciso e) de la Ley K Nº 4199 obrando su dictamen a fs. 633/639; quedando los autos en condiciones de ser resueltos.
1.2- El fallo en crisis:
Mediante el Interlocutorio N° 260/17 la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería revocó la providencia de la Jueza de Familia obrante a fs. 313 y dispuso la urgente reinternación de la menor A. G. en dependencias del CAINA Adolescentes de Bariloche, por un plazo inicial de tres meses, debiendo su Dirección, por un lado, proveer cuanto fuere conducente a su aseguramiento integral en orden a evitar nuevas fugas y, por otro, remitir a la Jueza de grado un informe mensual, integral, fundado, detallado y circunstanciado sobre la evolución que pueda registrar la adolescente bajo apercibimiento legal. Asimismo mantuvo todas las intervenciones adicionales y/o concurrentes dispuestas al presente por la magistrada, en tanto resulten compatibles con lo antedicho. Ordenó además que una vez remitida la causa a su origen, se disponga cuanto resulte conducente, con remisión al Fiscal en turno de copias certificadas de toda la causa, a fin de investigar la posible comisión de algún delito por parte de cualquiera de los involucrados en la situación de la menor; ?sin perjuicio de que los Defensores de Menores meriten lo referido a la eventual suspensión o hasta pérdida de la responsabilidad parental respectiva? (arts. 700, 702 y cdtes. CCCN).
II.- LOS AGRAVIOS.
2.1- A fs. 520/529 y vta. la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Natalia de Rosa, en representación complementaria, interpuso recurso de casación en el entendimiento que la sentencia dictada resulta contraria a la normativa vigente en materia de derechos de niños, niñas y adolescentes -obligatoria de acuerdo al actual sistema de protección integral- causando a su representada un gravamen de imposible reparación ulterior.
Consideró que en atención a los derechos en juego existe en el presente trámite una cuestión constitucional que debe ser revisada por el Máximo Tribunal Provincial a fin de evitar que quede comprometida la responsabilidad internacional de la República Argentina (Fallos: 318:1269).
Sostuvo que la situación de A. G., en su condición de persona en desarrollo, merece la revisión de lo resuelto en el entendimiento que se han vulnerado sus derechos fundamentales consagrados en diversos instrumentos internacionales.
Señaló que -de manera contraria a lo sostenido en la sentencia atacada- no es facultad de los magistrados adoptar la medida dispuesta en autos, por ser resorte del poder administrador y que solo el control de legalidad está sujeto a la intervención judicial.
Expresó que los Jueces han incurrido en un error al disponer las medidas que fundan en diversos arts. de la Ley Nº 4109, omitiendo considerar que la autoridad de aplicación es el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Desarrollo Social (art. 56) y soslayando que la Ley Nº 4324 modificó el art. 40 que dispone con claridad sustancial que las medidas previstas en los incs. g) y h) del art. 39 son decididas y establecidas por la autoridad local de aplicación con notificación a la autoridad judicial. Adujo que el a quo también equivocó al fundar su resolución en el art. 24 en el entendimiento de una supuesta ?complementación? o ?subsidiariedad? de la Administración y la Jurisdicción por cuanto, va de suyo, que las acciones coordinadas que la norma aludida establece implican aquellas que el Ministerio de Salud debe implementar con otros organismos del ?Ejecutivo? en el marco de políticas de prevención y protección y no corresponden al Poder Judicial.
Ilustró que admitir la posibilidad que sean los Jueces quienes adopten medidas excepcionales de protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes, significaría un claro retroceso en la materia y conllevaría a la inexistencia de un órgano imparcial que revise y controle su legalidad. Insistió en que es el Poder Administrador el órgano obligado a adoptar medidas adecuadas para la superación de la situación de vulneración de derechos y que, ante su ausencia o ineficiencia, corresponde al Poder Judicial compelerlo a su cumplimiento y no sustituirlo.
Indicó que -de manera notoria- se ha violado el principio de proporcionalidad, en cuanto a que no se encuentra acreditado en autos que se hayan agotado todas las medidas de protección posibles sin un resultado positivo; ni que lo decidido guarde relación proporcional con el caso concreto; o que tampoco la medida adoptada sea la más idónea de las disponibles y que conlleve a más beneficios que perjuicios.
Consideró que lo abordado hasta el momento por el Ministerio de Desarrollo Social no puede ser admitido como un agotamiento de otras medidas de protección. Adujo además que la medida adoptada por el a quo resulta ser de carácter excepcional y que los fundamentos esbozados para su dictado no se ajustan ni a la normativa vigente, ni a la realidad de los hechos. Entendió que la ?situación de riesgo? por sí sola no es fundamento para una medida como la dispuesta y que la ?reinternación en el CAINA? no señala los beneficios que ello traería aparejado frente a los claros perjuicios de la ?institucionalización?. Agrega que lo resuelto restringe la libertad ambulatoria de A. G., siendo esto contrario a todo lo normado (art. 36 de la Ley 26.061).
Denunció que para adoptar la medida en cuestión no se escuchó a la adolescente, no se respetó su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta (arts. 12, 3 CDN). Insistió en que la consideración primordial de la opinión de A. G. y su capacidad progresiva deben ser pilares esenciales de la fundamentación de la medida y el hecho de eludir tales obligaciones en el marco convencional vigente resulta contrario al debido proceso y al interés superior de la adolescente.
Por otra parte precisó que no resulta ajustado que los Sres. Jueces indiquen a los ?Defensores de Menores? que meriten lo referido a la eventual suspensión o hasta pérdida de la responsabilidad parental. Resaltó que la medida indicada colocaría a A. G. en condición de adoptabilidad sin advertir que su deseo es revincularse con su madre. Sostuvo luego que al haber diferenciado a las Defensoras intervinientes como ?la particular? y ?la general? denota la confusión existente respecto a las funciones y roles asumidos por parte de cada una en el proceso.
Por otro lado, consideró que la remisión al Fiscal de Turno, sin señalar el delito que se presume cometido ni identificar a las personas o funcionarios que lo habrían cometido, contraviene lo prescripto por el art. 3 de la Ley K Nº 4199, que de forma expresa consagra la autonomía funcional de los integrantes del Ministerio Público.
Calificó al lenguaje utilizado en el fallo como evidencia de una concepción equivocada de la adolescente como ?objeto de tutela?.
Denunció que la sentencia en crisis desoye el ?interés superior de la niña?, por cuanto ha incurrido en violaciones a los derechos y garantías de los que A. G. es titular por su condición de persona en desarrollo, de conformidad con la normativa internacional, nacional y provincial aplicable en la materia. Asimismo esgrimió que el pronunciamiento en crisis se apartó de los principios de distribución de competencias y roles de los operadores consagrados en el sistema de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes vigente, violando la autonomía que detenta el Ministerio Público y comprometiendo gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Entendió que en el caso se dan los presupuestos de ?gravedad institucional?, pues los conceptos sostenidos en la sentencia exceden los intereses de A. G., en atención a que el criterio adoptado puede afectar el...

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