Sentencia Nº 69 de Secretaría Penal STJ N2, 26-05-2008

Fecha de Resolución:26 de Mayo de 2008
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 22766/08 STJ
SENTENCIA Nº: 69
PROCESADO: GALABURRI REINALDO DOMINGO (ABSUELTO)
DELITO: HOMICIDIO CULPOSO
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN (FISCALÍA - QUERELLANTE)
VOCES:
FECHA: 26-05-08
FIRMANTES: S.N. – LUTZ – BALLADINI EN ABSTENCIÓN
///MA, de mayo de 2008.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “GALABURRI, R.D. s/Homicidio culposo por mala praxis s/Casación” (Expte.Nº 22766/08 STJ), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:

Que la deliberación previa a la resolución (cuya constancia obra a fs. 805) ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.
El señor J. doctor V.H.S.N. dijo:

1.- Antecedentes de la causa:

1.1.- Mediante Sentencia Nº 37, del 6 de diciembre de 2007, el Juzgado Correccional Nº 6 de Viedma resolvió -en lo pertinente- absolver de culpa y cargo a R.D.G. en orden al delito de homicidio culposo (art. 84 C.P.) que se le había endilgado en el requerimiento de elevación a juicio.

1.2.- Contra lo decidido, la señora A.F. y la parte querellante dedujeron sendos recursos de casación, que fueron declarados admisibles por el a quo.

2.- Previo a ingresar en el análisis de la cuestión, he de manifestar que, tal como expresé en el precedente “DÍAZ” (Se. 215/07 STJRNSP), coincido con la opinión mayoritaria sentada en autos “REGUERA” (Se. 246/04 STJRNSP, del 01-12-04), a cuyos fundamentos me remito en honor de la brevedad, en el sentido de que la vía casatoria es la adecuada para impugnar la decisión del J. Correccional.

3.- Agravios del Ministerio Público Fiscal:

El Ministerio Público Fiscal sostiene que la sentencia ///2.- incurre en una errónea consideración de los alcances de la acusación, puesto que omite pronunciarse sobre la totalidad de las cuestiones objeto de juicio, de modo que la parcializa con el fin de eludir un concreto pronunciamiento sobre aquéllas (específicamente menciona el tramo del reproche donde se entiende incumplido el deber de cuidado por no haberse practicado una nueva biopsia -fs. 436, 449 vta y 450-). Agrega que era exigible la repetición de ese nuevo estudio a la brevedad para agotar las posibilidades diagnósticas, que esto fue parte del reproche y que la sentencia carece de motivación porque no da respuesta a dicho punto.

Como otro defecto de motivación, también menciona la omisión -o el mérito parcial- en la consideración de prueba esencial (informes periciales practicados por los integrantes del Cuerpo Médico Forense -fs. 147/148, 166/175, 195/197 y 593/596-). En tal sentido, destaca los siguientes puntos: a) en una fractura patológica de fémur en un niño el primer diagnóstico que se debe descartar es el osteosarcoma, cuyo diagnóstico es clínico, radiológico e histopatológico; b) en una placa radiográfica del 21-08-02 se evidencia una imagen altamente sospechosa de tumor; c) las placas radiográficas avalan la repetición del estudio histopatológico, ante la negatividad del primero; d) en dos placas radiográficas del 28-10-02 se advierte una masa tumoral, y dado el escaso tiempo transcurrido entre el 09-09-02 y el 28-10-02, la lesión demuestra suma agresividad en su evolución; e) habría sido conveniente (adecuada) una conducta más agresiva por parte de los profesionales; f) fue ///3.- imprudente la externación inmediata, pues se perdió la posibilidad de controlar la evolución de la fractura y el estado general del paciente, y g) era imprescindible un diagnóstico correcto, que habría contribuido a un tratamiento más inmediato y acorde con la patología, a un mejor pronóstico y a una mejor calidad de vida. Por todo ello, considera que la omisión fue decisiva para el resultado final, y cita doctrina y jurisprudencia en abono de su postura.

Se agravia asimismo por la omisión de evaluar lo declarado por el propio experto de la defensa, doctor H.M., en el sentido de que las radiografías del 9 de septiembre permiten advertir una rarefacción en la zona superior de la fractura, por lo que habría que haber sospechado que la estructura no era normal y que podría haber una patología grave.

4.- Agravios de la parte querellante:

La parte querellante alega que no fue notificada en los términos del art. 318 del Código Procesal Penal, lo que conculcó su derecho de defensa pues se le ha exigido una actividad -formular su propia acusación o adherir a la del acusador público- que se vio imposibilitada de ejercer. Además, considera que, a diferencia de lo ocurrido en el precedente “DEL\'OLIO” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sub examine hubo acusación fiscal. Además, entiende que, pese a no haber sido notificada del requerimiento de elevación a juicio, produjo actos positivos tendientes a demostrar su voluntad de sostener la acusación fiscal y, a todo evento, agrega que el art. 317 del rito no ///4.- sanciona la omisión de realizar observaciones al dictamen fiscal. En este contexto, considera inaplicable el fallo “SORIA” de este Superior Tribunal.

También argumenta que la prueba producida en el plenario no permitía establecer una relación causal entre la conducta del imputado y el resultado muerte, pero sí acerca de la amputación que debió padecer la víctima, por la omisión del deber de cuidado (art. 94 C.P. en función del 91 íd.). En este orden de ideas, entiende contradictorio negarle legitimación para recurrir a la querella y -no obstante- valorar la inadecuación al caso del art. 94 del Código Penal, cuya aplicación había sido pedida por ella. Luego hace una historia médica de lo ocurrido y aduce que la conducta omisiva del imputado respecto de los deberes de cuidado y el seguimiento del protocolo del caso privó al menor de la posibilidad de una mejor calidad de vida y supervivencia.

Asimismo, sostiene que se ha violetado el inc. 14º del art. 139 de la Constitución Provincial, pues al valorarse sólo el resultado muerte se omitió toda consideración a la amputación del miembro inferior derecho de la víctima, que aconteció dos años antes. Insiste en la necesidad de un diagnóstico certero para posibilitar un adecuado tratamiento, reseña la prueba del debate y expresa que, atento a las conclusiones derivadas del análisis clínico y de los estudios radiológicos, era necesaria una nueva biopsia -incluso no por punción, sino a cielo abierto-, además de otros estudios de imágenes complementarios (tomografía, centellograma, resonancia magnética, entre///5.- otros), para arribar a un diagnóstico cierto, lo que habría posibilitado una chance para la víctima. Señala la existencia entre un nexo causal entre la conducta culposa del imputado y el daño, cual es la progresión del proceso cancerígeno ya existente al momento de la fractura y no detectado, lo que le impidió al menor la posibilidad de una mejor calidad de vida, pues tuvo que padecer la amputación de un miembro, y de supervivencia.

También se ocupa del informe histopatológico y destaca que el material enviado era insuficiente, y por último destaca que el imputado externó al paciente para tener noticias de él a los treinta días -el 13 de octubre-, por lo que el cómputo de cuarenta y cinco días entre la primera biopsia y la segunda le debe ser atribuido, en tanto le impidió al paciente entrar en el 5% de los que tienen probabilidades de sobrevida, curación o mejor calidad de vida. Así, le reprocha el error o la falta de diagnóstico oportuno, en cuya consecuencia el sujeto pasivo debió vivir dos años discapacitado por la amputación de la pierna derecha.

En este contexto, dice que la pérdida de oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético o lo seguro; se trata de un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de modo tal que no se podrá saber si el afectado habría obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél. Privar de esa esperanza o posibilidad conlleva un daño, difícil de estimar, porque lo frustrado es la chance. Entonces, la ///6.- conducta negligente del médico privó de esa chance, pues una inmediata atención habría podido incluirlo en el porcentaje escaso de sobrevida.

5.- Omisión reprochada:

La requisitoria de elevación a juicio de fs. 434/442, que delimita la acusación al imputado, le reprocha el incumplimiento de su deber de cuidado -como médico traumatólogo del menor L.P.-, por haber omitido seguir la conducta más adecuada por la sintomatología de la fractura que presentaba la víctima y su edad, “consistente en la práctica de una nueva biopsia, esta vez quirúrgica a cielo abierto que hubiese permitido un diagnóstico certero”. El Ministerio Público Fiscal sostiene que, como consecuencia de tal omisión, el menor sufrió la amputación de su pierna derecha el 3 de enero de 2003 y falleció el día 11 de abril de 2005.

Cabe aclarar que la A.F. califica tal hecho como un homicidio culposo por mala praxis (art. 84 C.P.), mientras que la parte querellante lo hace en los términos de los delitos previstos en el art. 94 del código sustantivo, en función del 91 del mismo cuerpor normativo, descartando la muerte.

Entonces, al imputado se le reprocha una conducta omisiva pues, luego de una primera biopsia negativa y de proceder al tratamiento común de una fractura, debió -por su...

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