Sentencia Nº 61 de Secretaría Penal STJ N2, 11-04-2016

Fecha de Resolución:11 de Abril de 2016
 
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///MA, 11 de abril de 2016.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. Apcarian, Enrique J. Mansilla, Adriana C. Zaratiegui, Sergio M. Barotto y Liliana L. Piccinini, según surge del acta de audiencia obrante a fs. 1664/1665, con la presencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, para el tratamiento de los autos caratulados “OLIVERA, Oscar Martín s/Usurpación y hurto simple en concurso real s/Casación” (Expte.Nº 27636/15 STJ), elevados por el Juzgado Correccional Nº 18 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:
1. Antecedentes de la causa:
Mediante Sentencia Nº 60, del 17 de diciembre de 2014, el Juzgado Correccional Nº 18 de la ciudad de General Roca resolvió, en lo que aquí interesa: “I. ABSOLVER de culpa y cargo a GUIDO HERNÁN JELDRES, MARIELA INÉS GOMEZ y GUSTAVO ARIEL ROSALES (…) en orden a los hechos que fueron materia de acusación en la requisitoria de elevación a juicio identificados como \'hecho I\'.
“II. ABSOLVER de culpa y cargo a GUIDO HERNÁN JELDRES, MARIELA INÉS GOMEZ, GUSTAVO ARIEL ROSALES, OSCAR MARTÍN OLIVERA, ADRIÁN ALEJANDRO MASSI y MARCELO GABRIEL MASSI (…) en orden a los hechos que fueron materia de acusación en la requisitoria de elevación a juicio identificados como \'hecho III\'.
“III. CONDENAR a OSCAR MARTÍN OLIVERA (…) como autor penalmente responsable del delito de usurpación (arts. 45 y 181, inc. 1, del Código Penal) a la pena de seis meses de ejecución condicional (art. 26 del Código Penal) y al cumplimiento de las siguientes\n/// reglas de conducta por el término de dos años (art. 27 bis del CP): a) no salir del país sin previa autorización del Tribunal competente; b) someterse al cuidado del Instituto de Asistencia a Presos y Liberados; y c) realizar 50 horas de trabajos comunitarios no remunerados en favor de alguna institución de bien público fuera de sus horarios habituales de trabajo. Todo ello bajo apercibimiento de revocársele la condicionalidad de la condena.
“IV. ORDENAR el desalojo de OSCAR MARTÍN OLIVERA de la propiedad identificada como parcela de tierra ubicada en la manzana N° 763 del denominado B° Villa Obrera de General Roca, previo darse cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro en la causa nro. 25.052/11, sentencia nro. 145, del 3/10/2011 en autos “Bagliani, J.C. s/ denuncia de usurpación s/ casación”.
Contra lo decidido, se dedujeron tres recursos de casación: uno del Ministerio Público Fiscal (señor Fiscal de Cámara doctor Miguel A. Fernández Jahde), otro de la defensa del imputado que resultó condenado (doctora Victoria Yasmin Naffa en representación del señor Martín Olivera) y el tercero de una de las partes querellantes (Municipalidad de General Roca, representada por su apoderado doctor Santiago Silva). Los dos primeros fueron concedidos por el a quo y posteriormente este Cuerpo los declaró bien concedidos. En cambio, el último fue declarado inadmisible, lo que originó la interposición de una queja que fue rechazada por este Superior Tribunal (STJRNS2 Se. 204/15, dictada en el Expte.Nº 27658/15 STJ).
Se dispuso entonces que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los recurrentes, luego de lo cual se recibió y agregó el dictamen de la Fiscalía General, en el que sostiene el recurso presentado por el Ministerio Público Fiscal y propicia el rechazo del interpuesto por la Defensa (fs. 1628/1635 y vta.). También se agregó el escrito de la defensora de los imputados Guido Hernán Jeldres y Gustavo Daniel Rosales, doctora Jorgelina Montero, donde solicita el rechazo del recurso fiscal y expresa que la sentencia, en tanto absuelve a ambos imputados, debe ser confirmada (1637/1638).
Realizada la audiencia prevista en los arts. 435 y 438 del Código Procesal Penal, los autos han quedado en condiciones de ser tratados en definitiva.
2. Argumentos del recurso de casación interpuesto por la defensa de Oscar Martín Olivera:
///2. La señora defensora doctora Victoria Yasmin Naffa alega la insuficiencia en la motivación y fundamentación de la sentencia que condena a su asistido, así como su arbitrariedad y sus contradicciones en el tratamiento de las pruebas y de los argumentos desarrollados por la parte.
Señala que el a quo, ante situaciones similares, ha resuelto absolver a tres de los imputados y condenar a uno, y critica la diferenciación realizada para tener por configurada la existencia o inexistencia de clandestinidad, según se trate de un terreno privado o municipal, que estaría fundada en la referencialidad y representación del grupo en la lucha por el acceso a una vivienda digna.
Cuestiona además la acreditación de la presencia de Olivera para ciertos fines y sostiene que el magistrado ha introducido argumentos para la acusación y ha utilizado el desconocimiento de la denominación catastral por parte del propietario en relación con la configuración del requisito de clandestinidad.
Agrega que el a quo recepta la doctrina legal que introduce la debida diligencia respecto de la parcela municipal, más en cuanto a la privada no parece ser un recaudo a tener en cuenta. Aduce que si lo fuera, un mínimo de diligencia implicaría saber cuál es la designación catastral del predio.
También plantea que quienes ingresaron a las parcelas desconocían quiénes eran los propietarios de dichos terrenos y que su defendido, en su primera declaración indagatoria, expresó que recién se enteraron de que una de las parcelas era reclamada por La Lonja cuando la investigación estaba iniciada y comenzaron las tratativas con el señor Bagliani.
Sostiene que debió exigirse a ambas acusaciones la acreditación de la debida diligencia para poder tener por acreditada la clandestinidad, a lo que suma que el Consorcio La Lonja no ha logrado demostrar actos posesorios sobre el inmueble ni la referida debida diligencia, además de que las defensas lograron probar su estado de abandono total.
Señala que se ha valorado de un modo diferente la clandestinidad en el caso de Olivera por el solo hecho de estar en un terreno privado y hace referencia a que en la sentencia no se hizo alusión al dolo específico que indicaría que este sabía que el terreno era del Consorcio La Lonja, por lo que, si lo desconocía, no tuvo la posibilidad de defenderse.
/// También menciona que el a quo ha incluido elementos que no habían sido introducidos por las partes, en alusión a la afirmación de que el Banco de Tierras funcionaba y era una alternativa para las familias de Villa Obrera que necesitaban una vivienda, cuando dicho Banco fue introducido solo por las defensas, que habrían tenido en miras acreditar que no era una respuesta válida para las necesidades de tales familias.
Cuestiona asimismo la medida de desalojo por considerar que carece de sustento, pues no se precisa con exactitud y certeza el lote que ocuparía su defendido.
Por otra parte, alega la errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 181 inc. 1 C.P.) en relación con la interpretación errónea de los conceptos de despojo, abandono y clandestinidad. En primer lugar, critica la sentencia en cuanto establece que el abandono no se presume y debe ser probado por la defensa, mientras que a la parte acusadora le basta con haber probado por qué medios accedió a la posesión.
También discute que se haya aplicado un fallo civil en un proceso penal para ampliar el tipo penal, y que se haya tenido por configurado el dolo directo requerido por la figura de usurpación en el momento del hecho, dado que a su criterio no existen pruebas sobre cuál fue la voluntad de Olivera en ese momento.
Señala que la condena de su pupilo se funda en sus propios dichos, que se han interpretado arbitrariamente, además de que la declaración indagatoria sería nula y no fue incorporada como prueba ofrecida por esa defensa, por lo que se viola el art. 354 del Código Procesal Penal. Agrega que la incorporación del informe de la Municipalidad, a la que la defensa se opuso, implicó una violación al principio que prohíbe la autoincriminación, por no encontrarse su defendido en presencia de su abogado.
Invoca también la nulidad de la acusación fiscal por considerarla vaga, genérica y carente de toda prueba.
Por otra parte, señala que resulta violatorio del derecho de defensa en juicio y del principio de congruencia finalizar acusando por clandestinidad, como hizo el Consorcio La Lonja, cuando había requerido en su momento por interversión de título. En este último caso, señala, la conducta de su asistido sería atípica.
Añade que la incorporación por lectura de la prueba documental desistida por la defensa de Jeldres viola el principio de la oralidad y sostiene que el modo en que se\n///3. introdujeron ciertas pruebas, sin mencionar su contenido, privó a los imputados de la posibilidad de controlarlas.
3. Recurso del Ministerio Público Fiscal:
El señor Fiscal de Cámara se agravia de la errónea aplicación de la ley relativa al delito de usurpación, en relación con los procesados Guido Hernán Jeldres, Mariela Inés Gómez y Gustavo Ariel Rosales, en lo que respecta a la imputación delictiva del primer hecho de la requisitoria de elevación a juicio.
Critica el fallo impugnado por cuanto plasmaría anhelos propios de una legislación futura, que contemple problemáticas sociales especiales.
Plantea luego que en el caso quedó totalmente claro a lo largo del proceso el modo comisivo de usurpación mediante clandestinidad y refiere que el magistrado mencionó que no se ha generado indefensión.
Argumenta que existe una errónea...

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