Sentencia Nº 583 de Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal, 21-12-2016

• Juez: Sebastián Cruz López Peña, Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati.
• Fecha: 21 Diciembre 2016
• Número de sentencia: 583
• Emisor: Sala Penal (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)

SENTENCIA NUMERO: QUINIENTOS OCHENTA Y TRES

En la ciudad de Córdoba, a los veintiún días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por el señor Vocal Dr. Sebastián Cruz López Peña, con asistencia de las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati, a los fines de dictar sentencia en los autos “LÓPEZ, David Rosario p.s.a. corrupción de menores agravada por el vínculo, etc. Recurso de Casación-” (S.A.C. nº 1252124), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Ariel O. Merlini, a favor del imputado David Rosario López, en contra de la Sentencia número nueve, del siete de mayo de dos mil quince, dictada por la Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación de esta ciudad.

Abierto el acto por el Sr. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1)-. ¿Es nula la sentencia por haberse conculcado el derecho de defensa del imputado?

2)-. ¿Resulta nula la sentencia por vicios en su fundamentación?

3)-. ¿Qué resolución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Sebastián Cruz López Peña, Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati.

A LA PRIMERA CUESTIÓN:

El señor Vocal doctor Sebastián Cruz López Peña, dijo:

I. Por Sentencia nro. 9, del 7 de mayo de 2015, dictada por la Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación de esta ciudad, Sala Unipersonal, en lo que aquí interesa, resolvió: “…I.- Declarar a David Rosario López autor responsable de abuso sexual gravemente ultrajante continuado (parte primera del primer hecho)-arts. 45, 119 segundo párrafo y 55 “a contrario sensu” del C.P- y de exhibiciones obscenas (segunda parte del primer hecho)- arts. 45 y 129 segundo párrafo del CP-, en concurso real art. 55 del C.P- y abuso sexual sin acceso carnal (segundo hecho)- arts. 45 y 119 primer párrafo del C.P- todo en concurso real art. 55 del C.P- e imponerle la pena de seis años de prisión, con accesorias de ley, declaración de reincidencia y costas (arts. 5, 9 12, 50 y 29 inc. 3º del C.P; 550 y 551 del C.P.P.)” - fs. 455 vta.-.

II. El Dr. Ariel O. Merlini, a favor del imputado David Rosario López, interpone recurso de casación en contra de la citada resolución invocando motivo formal y sustancial (art. 468 inc. 2º y 1° CPP) de la referida vía impugnativa (fs. 465\/470).

En concreto, se agravia en cuanto considera que la sentencia ha vulnerado las garantías constitucionales de juez natural, debido proceso e igualdad como así también el derecho de defensa del imputado al ponderarse la Cámara Gesell (arts. 16, 18 CN; 40 Const. Pcial, 43, 45, 184, 185 inc. 3 y 383 CPP).

Seguidamente, afirma que la ley impide a los niños declarar en el debate, sin embargo, esa norma no distingue entre franjas etarias y situaciones, las cuales, a su entender, resultarían determinantes para evaluar si los intereses del niño están por encima de los pertenecientes al acusado. Por consiguiente, sostiene que habría una lesión al principio de igualdad.

Además, asevera que la realización de una entrevista por un psicólogo no asegura, a su parecer, la indemnidad psicológica del menor. Ello pues, alega, no deja de ser intrusiva y no espontánea, máxime cuando el profesional retransmitirá las preguntas formuladas por un tercero (juez, fiscal, abogados, etc.).

Pone énfasis en que se ha restringido el derecho del imputado a realizar un control efectivo de la prueba, con inmediación y plena contradicción. Cita jurisprudencia atinente al tema.

En relación al quebrantamiento de la garantía del juez natural, aduce que se ha delegado en un técnico la tarea jurisdiccional, precisamente en un licenciado en psicología.

Por otra parte, cuestiona la introducción al proceso de las exposiciones informativas, pues, a su criterio, allí se hacen interrogaciones que contaminan el relato del niño.

Funda su postura en que aquellas no se ajustan al protocolo de actuación dispuesto por el TSJ de la Provincia de Neuquén mediante Acuerdo 4132, Serie “B”, de fecha 11\/04\/07.

Luego de transcribir el acuerdo mencionado, critica que el iudex desconoce dicho protocolo y, en consecuencia, no lo aplica.

A continuación, destaca que nunca existió un pliego de preguntas formulado por la defensa, quebrantándose de esa manera el contradictorio.

Posteriormente, indica que el Tribunal junto a la partes incluido el defensor- se constituyeron en el área de psicología forense y se procedió a realizar una segunda Cámara Gesell. Sin embargo, advierte que, se trata de una nulidad absoluta, que se puede pedir en cualquier momento y que no puede ser validada posteriormente.

Recuerda que ante la Cámara se insto la mencionada nulidad y ésta, a su criterio, la rechazó sin brindar ningún fundamento legal. Reseña los arts. 185 inc. 3 CPP y 194 CPP.

En definitiva, solicita la nulidad de la sentencia y su inconstitucionalidad en cuanto valoró la Cámara Gesell aludida. Finaliza su líbelo haciendo reserva federal del caso.

III. Este mismo planteo de nulidad de las exposiciones informativas realizadas por intermedio de un licenciado en psicología fue formulado por la defensa en oportunidad del debate, el cual fue resuelto adversamente por el Tribunal (ver acta de debate obrante a fs. 452 vta.\/ 453).

IV.1. El abogado defensor recurre la decisión del Tribunal atinente al rechazo del planteo de nulidad de las exposiciones informativas realizadas mediante Cámara Gesell en cuanto se ha impedido al acusado controlar la prueba. Además, alega que ello ha lesionado los principios de igualdad, la garantía de Juez Natural, la indemnidad psicológica del niño como así también la neutralidad del relato de éste.

a. En primer lugar, cabe señalar que el impetrante no especifica a cuál de las Cámaras Gesell cuestiona, sin embargo, a los fines de satisfacer las expectativas defensivas serán examinadas tanto la realizadas en las niñas víctimas (R.B.M. y G.S.C.) como así también de los menores J.M., M.M. y F.L.

b. Ahora bien, es dable destacar que los cuestionamientos vinculados a la exposición de menores en Cámara Gessell (precisamente en cuanto ello cercenaría la posibilidad a la defensa de controlar el mencionado acto procesal) pivotean sobre la idea de que el acto procesal en cuestión es definitivo e irreproductible, contrariando abiertamente consolidada doctrina de esta Sala al respecto ("Sicot", S. n° 206, 13\/08\/2008; "Vaudagna", S. nº 209, 14\/08\/2008; "Mendoza", S. nº 21, 27\/02\/2009; "Peracchia", S. nº 313, 24\/11\/2010; "Farías", S. n 36, 04\/03\/2011; "Nadal", S. nº 372, 15\/12\/2011; “Farias”, S. n° 117, 22\/04\/15), razón por la cual los mismos resultan sustancialmente improcedentes. .......

Así, repárese en que respecto al procedimiento contemplado por el art. 221 bis del CPP para receptar prueba testimonial a menores de 16 años de edad (es decir en una franja etaria determinada, a diferencia de lo que señala el defensor) víctimas de delitos contra la integridad sexual, surge de los citados precedentes que el mismo no incide necesariamente en una mayor o menor eficacia conviccional de la prueba testimonial igualmente receptada, sino que procura una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención de todas las partes en el acto para evitar su repetición. Y con ello, evitarle padecimientos innecesarios que importarían para ella una revictimización. Es en ese sentido de lograr una intervención de las partes que evite la reiteración del acto en el que deben entenderse las referencias a la necesidad de su realización cumpliendo con los recaudos de los arts. 308 y 309 del CPP, y no como referencias que buscan calificar de definitivos e irreproductibles a actos que indudablemente no lo son. Máxime cuando dicha norma, incluso, condiciona el cumplimiento de tales exigencias a la posibilidad de observarlas sin que en caso contrario el acto se invalide.

c. Ahora bien, en el caso se procedió conforme a lo estipulado por la ley procesal para los actos irreproductibles, por lo que la irregularidad denunciada resulta inexistente.

En efecto, los decretos que disponen las medidas en relación a las niñas víctimas R.B.M. y G.S.C. fueron notificados al Asesor Letrado (fs. 36\/37 y 86\/87, respectivamente), garantizando de ese modo al acusado el derecho de defensa.

Con fecha 22 de marzo de 2013, el licenciado en psicología Jorge Castillo, receptó exposición informativa a la víctima R.B.M (fs. 40\/41) y si bien el...