Sentecia definitiva Nº 53 de Secretaría Civil STJ N1, 27-06-2019

Fecha de Resolución:27 de Junio de 2019
Emisor:Secretaría Civil STJ nº1
 
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VIEDMA, 27 de junio de 2019.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores L.L.P., E.J.M., S.M.B., R.A.A. y A.C.Z., con la presencia de la señora Secretaria doctora R.C., para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "R., M.L. y Q., A.M.c.., M.P. y R., L.M. s/REGIMEN DE COMUNICACION s/CASACION'' (E.. N° 29978/18-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 350/363, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I O N
A la primera cuestión la señora Jueza doctora L.L.P. dijo:
1.- Antecedentes de la Causa:
1.1-Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido a fs. 350/363 por la Sra. M.P.F. en representación de su hija A.R., contra el Interlocutorio N° 32 de fecha 09.02.18, dictada a fs. 274/279 y vta. por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial que lo concediera y elevara a fs. 388/389 de autos.
El recurso fue declarado bien concedido por este Cuerpo a fs. 395, otorgando intervención y vista al Sr. Defensor General quien se pronunciara en los términos del art. 103 inc. a) del CCyC, quedando en condiciones de ser resuelto.
La causa, iniciada por los abuelos paternos de A., tuvo por objeto establecer un régimen comunicacional con su nieta consistente en encuentros semanales que incluían retiros de la escuela y pernocte en su casa; vacaciones compartidas de una semana al año en el país o el extranjero; compartir año por medio el "Día de la Abuela" y todos los años el "Día del Abuelo" así como también el día del cumpleaños de cada uno de ellos y el de su tío; participar en el cumpleaños de la niña -de ser posible en su festejo y en caso de no festejarlo en forma conjunta con el padre de A. poder saludarla en horas de la tarde (2 hs.)- y hacerle entrega de un regalo al igual que en Pascuas y fiestas de Navidad y Año Nuevo y por último asistir a los actos escolares en los que participe su nieta y participar en los que se convoque a los abuelos.
Superadas incidencias tales como la debida integración de la litis con el padre de la niña y sin posibilidad de acuerdo en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista por el art. 36 del CPCyC, se abrió a prueba y se celebró la audiencia de vista de causa en la que los padres dan cuenta de un acuerdo de cuidado personal compartido alternado, celebrado en un juicio de coparentalidad y en razón de ello -suspensión de producción de prueba mediante- con sustento en sus facultades ordenatorias e instructorias, la Jueza de Primera Instancia desestima las pruebas pendientes de producción, por considerarlas innecesarias, acotando la propuesta de régimen comunicacional inicial con conformidad de los abuelos, pasa a resolver.
Previa vista al Sr. Defensor de Menores interviniente, la Dra. T. dicta sentencia en la que rechaza la demanda y señala, en lo medular, que sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 646 inc. e) del CCyC ante un sistema de cuidados parentales con tiempo similares para ambos padres no se justifica establecer un régimen autónomo de comunicación, estableciendo que cada padre deberá garantizar el derecho de A. a mantener contacto con su familia ampliada en los períodos de tiempo correspondientes.
1.2- El fallo en crisis:
La Cámara de Apelaciones mediante Interlocutorio N° 32 revocó la sentencia de la Sra. Jueza de Primera Instancia de fecha 26/10/2016 obrante a fs. 175/176 e hizo lugar -por mayoría- a la demanda instaurada por los abuelos paternos Sr. M.L.R. y Sra. A.M.Q., fijando como régimen comunicacional complementario el que fuera por ellos propuesto a fs. 2/3, con el aditamento de supervisión por parte de un asistente social, debiendo ambos padres facilitarlo bajo apercibimiento legal. Ello en el entendimiento que el mencionado régimen resultaría beneficioso para la menor. Por otra parte se consignó que escuchar la opinión del niño no significa que su deseo sustituya la incumbencia funcional de los Jueces por cuanto no advierten la existencia de un supuesto perjudicial para la niña de magnitud tal para impedir el contacto con los abuelos.
2.- Los agravios:
Al interponer el recurso la Sra. F. entendió que lo decidido en autos resulta arbitrario por errónea aplicación de la ley y por apartarse de las constancias de la causa.
Sostuvo que la sentencia hoy puesta en crisis violenta el art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho al debido proceso legal y defensa en juicio, en el entendimiento que se aparta de los términos de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de la Ley 26.061 y de los Tratados Internacionales.
Asimismo, indicó que no se ha tenido en cuenta la opinión expresada por la niña cuyo derecho a ser oída es de orden público, de carácter irrenunciable e intransigible y que debe prevalecer frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos. Entendió que su hija ha expuesto su voluntad de forma clara y precisa, negándose a un vínculo con su familia paterna producto de la violencia que se vive dentro de dicho ámbito. Destacó que la sentencia impugnada prioriza el interés de los actores por sobre el de la niña, aun teniendo a la vista -al momento de resolver- actuaciones de las cuales surgen los actos de violencia de los que A.R. fue víctima.
Advirtió además acerca de la inobservancia de la ley vigente y explicó que la infancia integra un sector vulnerable que merece una mayor protección, que se traduce en su prioridad y privilegios respecto de terceros.
Denunció que con lo decidido se violentó el derecho de igualdad ante la ley y trae como precedente el temperamento adoptado en autos "S.L.c., M. de los Angeles s/Régimen de Comunicación", E.. N° 0228-17 de trámite ante esa Cámara. Agrega que la sentencia del a quo da por tierra los principios, derechos y garantías consagrados a los niños, niñas y adolescentes en el Título II de la Ley 26061.
Refirió que se ha ignorado la capacidad de A.R. y en ese sentido, adujo que su negativa a vincularse con la familia paterna no resulta un capricho de una niña de 8 años, a quien describe como absolutamente madura y capaz de tomar sus propias decisiones con total firmeza y autodeterminación. Finalmente, pidió que a tenor del art. 12 CDN se cite a la niña para ser escuchada mediante Cámara Gesell.
3.- Contestaciones de los traslados y vistas:
a.- A fs. 371/373, la Dra. S.M.V., Defensora Oficial a cargo de la Defensoría de Pobres y Ausentes N° 9 y G.S., Defensor Adjunto, contestan el traslado en virtud de lo establecido en el "art. 27, inc. c) de la Ley 26.657" por su intervención como abogados de A.R. y solicitan se revoque la sentencia impugnada.
Señalaron que la niña manifestó, en las diversas entrevistas mantenidas con ella que no desea ver a sus abuelos ni con la presencia de un tercero.
b.- A fs. 376/379 y vta. los Sres. M.R. y A.Q., con el patrocinio letrado de la doctora M.S.C. contestan el traslado conferido y solicitan el rechazo del recurso articulado con costas a la contraria.
Entendieron que los argumentos esgrimidos por la demandada no son más que discrepancias con la sentencia recurrida, ajenas al recurso pretendido. Consideraron que el remedio articulado no reúne los requisitos formales dispuestos por el art. 286 del CPCyC por no tratarse de una sentencia definitiva ni existir tampoco una violación o errónea aplicación de la doctrina legal, resultando ser los agravios deducidos solo una valoración acerca de hechos y prueba.
En ese sentido, sostienen que la apelante no demuestra que la sentencia que pretende casar ha violado la garantía constitucional, ni siquiera analiza sus fundamentos en orden a rebatirlos y solo se limita a hacer un desarrollo de la normativa vigente y expresar su disconformidad con lo decidido.
Explican que claramente A.R. fue escuchada, pero ello no significa que deba estrictamente cumplirse lo manifestado y que lo expresado por la niña no configura un supuesto daño para ella que desaconseje o impida el régimen.
Aclaran que no es cierto que su familia sea violenta y que tampoco es verdad ni se ha demostrado que hayan sido violentos con la niña.
Sostienen que no es posible que A. tome decisiones con total firmeza y autodeterminación en razón de encontrarse lamentablemente turbada.
c.- A fs. 381/384 y vta. la Dra. M. de las Nieves Barberis -Defensora de Menores e Incapaces- contesta la vista conferida y entiende que debe hacerse lugar a la casación interpuesta por la madre de A.R. por haberse vulnerado el interés superior de la niña al no respetar el deseo que expresó.
4.- Dictamen del Defensor General:
Por su parte el Sr. Defensor General, Dr. A.A., en su Dictamen N° 112/18 de fs. 397/400 advirtió que en la presente causa la Sra. Jueza de Familia ha dictado sentencia sin oír a la niña, razón por la cual ha incumplido gravemente con lo dispuesto en los arts. 12 CDN, 26 CCyC, 24 Ley 26061, 10 inc. a y 18 Ley 4109 y en la Observación General N° 12/09 del Comité de los Derechos del Niño. Asimismo, dijo que si bien la Cámara de Apelaciones, previo a dictar la sentencia ahora impugnada, celebró audiencia a efectos de escuchar a la pequeña -fs. 272- (audiencia que no surge que haya sido grabada y en la que solo estuvieron presentes los Dres. Cuellar y C., resolvió por mayoría la cuestión de manera evidentemente dogmática, apartándose de los dichos de A. sin dar acabados motivos de ello, violentando de esa manera su Interés Superior -art. 3 CDN- y en definitiva, cosificándola.
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