Sentencia Nº 45 de Secretaría Penal STJ N2, 19-03-2018

Fecha de Resolución:19 de Marzo de 2018
 
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///MA, 19 de marzo de 2018.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, doctores L.L.P., R.A.A., S.M.B., A.C.Z. y E.J.M., según surge del acta de audiencia obrante a fs. 795/796, con la presencia del señor Secretario doctor W.A., para el tratamiento de los autos caratulados “F., M.E. s/Homicidio doblemente agravado en grado de tentativa s/Juicio s/Casación” (Expte.Nº 29216/17 STJ), elevados por la Sala B de la Cámara en lo C. de la Iª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en esta ciudad, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión los señores Jueces doctores L.L.P., R.A.A. y E.J.M. dijeron:
1. Antecedentes de la causa:
Mediante Sentencia Nº 33, del 16 de marzo de 2017, la Sala B de la Cámara en lo C. de Viedma resolvió -en lo pertinente- condenar a M.E.F. a la pena de catorce años de prisión, con accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable del delito de tentativa de homicidio calificado por haber sido cometido contra la persona con quien había mantenido una relación de pareja, mediando violencia de género y uso de arma de fuego, en concurso ideal con tenencia de arma de fuego de uso civil condicionado sin la debida autorización (arts. 41 bis, 42, 45, 54, 87 incs. 1 y 11, y 189 bis inc. 2º segundo párrafo y ccdtes. C.P.).
Contra lo decidido, la defensa del señor F. deduce recurso de casación, que es declarado admisible por el a quo, mientras que este Cuerpo por Sentencia N° 286/17 lo declara parcialmente bien concedido, solo en lo vinculado con la calificación legal de los hechos y el monto de la pena impuesta.
/// En consecuencia, el expediente queda por diez días en la Oficina para su examen. Realizada la audiencia prevista en los arts. 435 y 438 del Código Procesal Penal (Ley P 2107), con la presencia del letrado defensor doctor D.T. y el señor F. General doctor M.Á., los autos están en condiciones de tratamiento definitivo.
2. Agravios del recurso de casación:
En la porción habilitada del recurso, la defensa afirma que la muerte de la víctima no se produjo no por circunstancias ajenas a la voluntad de F., sino por su propia actuación pues, inmediatamente de producido el disparo, procedió a la búsqueda de auxilio, llamando al 911 sin dilaciones y, a partir de allí, a través de especialistas, logró la asistencia necesaria que salvó la vida de la víctima. Cita doctrina en lo referido al art. 43 del Código Penal y dice que la Cámara en lo C. habló de arrepentimiento, pero debió analizar si estamos ante un caso de desistimiento voluntario o no. Expresa que la ruptura del nexo causal entre la ejecución del hecho y la consumación del resultado se dio por la rápida actuación de su pupilo, quien se involucró activamente y procedió a requerir auxilio inmediato. Considera que se trata de un caso de tentativa acabada y que la prueba es contundente en ese sentido, pero nada de esto fue evaluado por el a quo ya que, si dicho análisis se hubiera hecho, la calificación habría sido la de lesiones gravísimas según el art. 91 del Código Penal y no la tentativa de homicidio, prevista en los arts. 80 incs. 1º y 11º del mismo ordenamiento.
Por otra parte, cuestiona el monto de la pena de prisión impuesta, que estima desproporcionado, no solo por lo ya expuesto sino también en virtud de que el señor F. de Cámara solicitó esa sanción por partir de un concurso real que se dejó de lado. Menciona doctrina sobre ese aspecto, que ha aceptado incluso la perforación del mínimo legal, y destaca que el Tribunal de juicio observó una actitud favorable a la reinserción social de F. en función de su actitud posterior, aunque le impuso una pena que atenta contra esa posible reinserción, por lo que estima que debió haber perforado el mínimo legal, ya sea mediante declaración de inconstitucionalidad del mínimo o no.
Efectúa la reserva del caso federal y de ocurrir, por la vía que corresponda, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y solicita, en lo pertinente, que se declare la inconstitucionalidad del mínimo legal para el caso concreto y se case la sentencia.
3. Alegatos en la audiencia ante este Superior Tribunal de Justicia:
///2. 3.1. El letrado defensor doctor D.T. hace una reseña del trámite procesal, incluyendo los aspectos recursivos. Luego desarrolla el primer agravio habilitado, señala diversas circunstancias fácticas que entiende no evaluadas y alega que no está controvertido que el resultado muerte no se produjo por causas que se le atribuyen al imputado, las que expuso. Añade que el quiebre del nexo causal tuvo que ver con la intervención de los médicos producida por el imputado, cuyo actuar fue sustancial para ello. Advierte que la sentencia nunca analizó el art. 43 en el caso, sino solo el 42, y solicita tal análisis. Alude asimismo a los considerandos de la Cámara en oportunidad de los arts. 40 y 41 del Código Penal. Argumenta que se trata de una tentativa acabada y menciona que entonces la obra del autor que desiste debe ser activa, y que ello es un eximente de pena. Cita doctrina y jurisprudencia en sustento de su postura, expone los requisitos del desistimiento y los vincula con el caso de autos. Sobre el punto, refiere que los que salvaron la vida de la víctima fueron los médicos, pero fueron convocados por el imputado, y vuelve a mencionar doctrina. Refiere los efectos jurídicos de la aplicación del art. 43 del Código Penal y afirma que se exime de pena lo tentado y se pune lo consumado, es decir, las lesiones graves con idénticos agravantes, cuya escala penal es menor. Da cuenta de las circunstancias positivas y estima que la pena aproximada rondaría los siete u ocho años. También plantea la desproporción de la pena de este caso respecto de otros homicidios consumados juzgados por el mismo Tribunal y expresa que nunca fue analizada la reducción de la escala conforme la tentativa. Por ello, considera que se trata de una errónea aplicación de la ley sustantiva, pues no se evaluó el arrepentimiento, de modo que debe dejarse sin efecto la calificación y tomar en cuenta el delito consumado, con una pena diferente.
3.2. Por su parte, el señor F. General expresa que tiene por ciertas las circunstancias fácticas mencionadas por la otra parte y no las controvierte, aunque sí discrepa acerca de la significación jurídica de la conducta del imputado posterior al hecho. Manifiesta que F. desarrolló todo el contenido del injusto, por lo que no podía desistir, y explica la mecánica del hecho -disparo en zona vital- para concluir que hubo un desarrollo completo y estamos ante una tentativa acabada, como estableció el Tribunal. Agrega que el imputado agotó su conducta y lo que pasó luego fue fortuito e irrelevante, e insiste en que no se puede desistir de una acción que empezó y finalizó. Expresa que para que haya desistimiento no
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