Sentecia definitiva Nº 45 de Secretaría Penal STJ N2, 26-03-2014

Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
Número de sentencia:45
PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 26611/13 STJ
SENTENCIA Nº: 45
PROCESADO: S. P.O.
DELITO: ESTUPRO
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 26/03/14
FIRMANTES: Z.B.P. EN DISIDENCIA PARCIAL APCARIAN MANSILLA EN ABSTENCIÓN
///MA, de marzo de 2014.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “S., P. s/Abuso sexual estupro (art. 120 C.P.) s/Casación” (Expte.Nº 26611/13 STJ), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:

Que la deliberación previa a la resolución ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.
La señora J.a doctora A.C.Z. dijo:

1.- Antecedentes del caso:

1.1.- Mediante sentencia Nº 129, del 18 de junio de 2013, la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca resolvió -en lo pertinente- condenar a P.O.S. a la pena de tres (3) años de prisión efectiva, por ser autor del delito de estupro (arts. 29 inc. 3º, 45 y 120 en función del 119, primer y tercer párrafos C.P.).

1.2.- Contra lo decidido, el señor Defensor Oficial doctor O.E.M. deduce recurso de casación en representación del imputado, que es declarado admisible por el a quo.

2.- Agravios del casacionista:

El casacionista entiende que no hubo contradictorio en su pedido de avenimiento en el debate, pues solo fueron escuchadas la F.ía de Cámara y la Defensoría de Menores, pero no se le permitió rebatir lo dicho. Al respecto, alega que el dictamen fiscal era infundado, porque hacía alusión a la regla general establecida en la Convención de Belem do Pará, pero no valoraba la excepción que permitiría el uso
///2.- del instituto del avenimiento. Agrega que el interés de su parte era escuchar a la menor en el sentido de la continuación de su relación afectiva con el imputado y del requerimiento de un avenimiento.

Aduce asimismo que la resolución del Tribunal carece de motivación y lesiona el derecho de defensa en juicio y el debido proceso. Entiende que no estaba en juego revictimizar a la menor, sino respetar su mayor interés y resolver la conflictividad puesta en juego en el proceso penal. Por todo ello, pide que se vuelva atrás en lo decidido, se escuche a la menor en resguardo de su interés mayor y que esta se exprese en los términos del art. 132 del Código Penal, que resulta aplicable de acuerdo con el art. 2 del mismo cuerpo legal, diligencia cuyo resultado permitirá avalar o no un avenimiento y fundarlo adecuadamente.

Afirma que la negativa a escuchar a la víctima lo priva de ejercer una opción de resolución alternativa del conflicto en pos de la justicia restaurativa, y señala que ella es madre de un hijo de S., hoy tiene 17 años de edad y un grado de madurez que hace que pueda decidir con discernimiento, intención y libertad.

Respecto de la decisión de fondo, sostiene que la prueba permite sostener que la menor consintió las relaciones sexuales sin vicios en su voluntad y estas fueron el resultado de una relación sentimental que, cuestionable o no (art. 19 C.Nac.), existió de buena fe y como producto de una decisión libre de los involucrados. En cuanto a la inmadurez sexual de la víctima, argumenta que la niña fue quien propició las relaciones sexuales con S. y tenía
///3.- una actitud seductora hacia él (informe de fs. 98), de quien estaba enamorada. De lo anterior concluye que la menor no era una inmadura o inexperta sexual.

Añade que tampoco se ha acreditado que su pupilo se haya aprovechado de la “inmadurez” referida, y que lo que el Tribunal describe como un ardid de seducción por parte de alguien manipulador son actos normales de un noviazgo. También se opone a que sean consideradas actos manipuladores determinadas conductas del imputado -llorar, hablar de intentos de suicidio, etc.-.

En cuanto al dictado de una pena de prisión efectiva, plantea que se violentó el principio de legalidad, en tanto la “Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes” prescribe que debe analizarse si en el caso la pena resulta necesaria, proporcionada, útil, humana y justa. En abono de su reclamo, cita los precedentes “La Cantuta vs. Trabajadores del Congreso de Perú” y “A.A., de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este sentido considera que la pena, en vez de provocar en S. efectos resocializadores, terminará desocializándolo y consagrando su desintegración física y moral. Añade que los marcos penales, al desentenderse de un sinnúmero de concretas particularidades, pueden devenir en la aplicación de una pena no razonable, por cruel, inhumana o infamante. En razón de lo expuesto, solicita que la pena sea dejada en suspenso y considera que puede adecuarse como opción el cumplimiento de reglas de conducta.

3.- Cuestión preliminar. Trámite:

Planteada por la Defensa como cuestión preliminar, en
///4.- oportunidad de la audiencia de debate (ver fs. 486), la citación de la menor víctima para los fines del avenimiento cuya petición luce a fs. 414/415, es adecuado el trámite dado por la Cámara al resolver la incidencia previa sustanciación, es decir, dando traslado a las demás partes sin oportunidad de réplica (B., en la obra colectiva Código Procesal Penal de la Nación, dirigida por A., Tº III, pág. 106,), para resolver a continuación que “la Cámara tiene un criterio al respecto, en el sentido que, tratándose de la aplicación de criterios de oportunidad, el dictamen fiscal debidamente fundamentado resulta vinculante para el Tribunal.- En autos está fundado, en razones de política criminal y en la aplicación de la Convención de \'Belem do Pará\'.- Habiendo fallos del STJ que homologan esta circunstancia, concretamente cuando el F. interviniente por razones de política criminal del ministerio público se opone a la aplicación de un criterio de oportunidad, se considera fundada la oposición F..- Por tal motivo, el Tribunal: rechaza los dos planteos de la defensa, a saber: un posible avenimiento, y citar a la víctima para escucharla” (ver fs. 487/488).

4.- El avenimiento. Naturaleza jurídica. Requisitos:

La Ley 25087 (B.O. 14/05/99) vino a reemplazar la rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código Penal que pasó de llamarse “Delitos contra la Honestidad” a “Delitos contra la Integridad Sexual”, redefiniendo el bien jurídico tutelado. De allí que se sustituyó la anterior eximente de pena el matrimonio que pretendía devolver la “honra perdida” a la ofendida y/o evitar el “escándalo
///5.- familiar”- por el avenimiento como vía excepcional, que constituyendo una especie de perdón, conciliación o mediación penal que podía ejercer la víctima mayor de dieciséis años de los delitos de abuso sexual simple, abuso sexual gravemente ultrajante, violación, estupro y rapto.

De tal modo, “[e]l término excepcional denota la idea de finalización de un proceso de modo anormal, que se erige como un claro principio de oportunidad desplazando al principio de legalidad, dado que exigía como particularidad la composición de intereses: equitativa resolución y compensación de intereses” (C.C.L. y S.A.A., “Un avenimiento mal concedido. El cambio legislativo”, en La Ley 2012-E, 630).

Tratándose entonces de un criterio de oportunidad, su aplicación por parte de los órganos públicos encargados de la persecución penal tendrá fundamento en razones de utilidad social o razones de política criminal. Mas no debe olvidarse que se está frente a un supuesto de actividad reglada, sometida por el código de fondo a fuertes condiciones y de aplicación excepcional, por lo que, si bien los fiscales pueden “no perseguir”, ello no implica que estén obligados a dejar de perseguir, máxime cuando las condiciones establecidas en el hoy derogado art. 132 del Código Penal tenían el propósito de aventar cualquier manipulación de las víctimas, garantizando condiciones de plena igualdad.

En efecto, para la procedencia del avenimiento la ley imponía la verificación de los siguientes extremos:

a) Existencia de expresa y libre manifestación de
///6.- voluntad del proponente mayor de 16 años de edad;

b) situación de igualdad entre víctima y victimario;

c) especial y comprobada relación afectiva preexistente y,

d) el hecho de que el avenimiento fuera el modo más equitativo de armonizar el conflicto, con el mejor resguardo del interés de la víctima.

5.- El caso de autos:

En el caso de autos se tiene, en primer lugar, que la señora F. de Cámara -tal como sostuvo el a quo-, se ha opuesto fundadamente a la propuesta de avenimiento remitiéndose a los dictámenes anteriores. En lo sustancial, argumentó -según consta a fs. 486/487-: 1) razones de política criminal (por tratarse de un caso de violencia de género y en función de la Convención de Belem do Pará); 2) el requisito de que la manifestación parta espontáneamente de la víctima (no de la Defensa); y, 3) la necesidad de que el consentimiento sea formulado libremente, aludiendo al respecto al dictamen del ministerio pupilar obrante a fs. 417/419.

Tal fundamentación resulta además adecuada a derecho. En efecto, teniendo en cuenta los requisitos expuestos precedentemente para la procedencia del instituto en análisis, liminarmente advierto la presencia de un vallado insuperable, cual es que la propuesta de avenimiento debe partir de la víctima, circunstancia que no se verifica en autos y cuya ausencia libera de examinar el resto de los motivos. En tal sentido lo ha decidido el...

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