Sentecia definitiva Nº 43 de Secretaría Penal STJ N2, 11-05-2011

Fecha de Resolución:11 de Mayo de 2011
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 24619/10 STJ
SENTENCIA Nº: 43
PROCESADO:
DELITO:
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN (INC. SOLICITUD INTERRUPCIÓN EMBARAZO)
VOCES:
FECHA: 11/05/11
FIRMANTES: S.N. – BALLADINI – LUTZ EN ABSTENCIÓN
///MA, de mayo de 2011.

Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores V.H.S.N., A.Í.B. y L.L., con la presidencia del segundo y la asistencia del señor Secretario doctor W.A., en las presentes actuaciones caratuladas: “N., R.F. s/Abuso sexual s/ Incidente de solicitud de interrupción de embarazo s/ Apelaciones s/Casación” (Expte.Nº 24619/10 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:
-
C U E S T I Ó N

¿Es procedente el recurso deducido?

V O T A C I Ó N
El señor J. doctor V.H.S.N. dijo:

1.- Antecedentes procesales:

1.1.- Mediante Auto Interlocutorio Nº 103, del 14 de abril de 2010, la Cámara Primera en lo Criminal de San Carlos de Bariloche decidió -en lo pertinente- declarar la nulidad de la resolución impugnada, obrante a fs. 81/100 de estos actuados, por violación de garantías constitucionales (arts. 18 C.Nac., 22 C.Prov. y 149 y 153 C.P.P.) y notificar lo dispuesto a la señora Ministra de Salud de Río Negro y a la señora Directora del Hospital Zonal de aquella localidad.
1.2.- Contra lo decidido, el señor Defensor de Menores e Incapaces de la IIIª Circunscripción Judicial doctor M.C., en ejercicio de la representación
///2.- promiscua de la niña T., solicitante de la interrupción de embarazo, interpone recurso de casación (fs. 1/6) y se agravia pues la Cámara en lo Criminal decreta la nulidad de la sentencia del J. de Instrucción, pese a reconocer que el recurso de apelación interpuesto por la señora Defensora de Menores e Incapaces doctora P.B. (en representación promiscua del nasciturus -ver fs. 105-) había devenido abstracto. Sostiene que tal obstáculo no puede ser sorteado por el eventual incumplimiento de normas constitucionales, puesto que la nulidad solo puede declararse cuando ello tiene relevancia jurídica. Cita como precedente la Sentencia 48/09 STJRNSO, y alega que la decisión de la Cámara en lo Criminal ocasiona un grave perjuicio a su asistida, que sigue sufriendo las consecuencias de la judicialización y la publicidad de su caso, cuando las cuestiones contempladas por el art. 86 del Código Penal no necesitan ser sometidas a decisión jurisdiccional.

Asimismo, afirma que se incurre en un exceso pues la sentencia se pronuncia sobre la inaplicabilidad al caso del art. 86 inc. 2º del código de fondo, y de los elementos de prueba que permitan tener por demostradas las circunstancias previstas en su inc. 1º, lo que conlleva una atribución indirecta de responsabilidad delictual a su pupila, lo que no integraba la materia de juzgamiento en el caso.

R. luego el perjuicio que sufre la menor ante la publicidad excesiva de lo ocurrido y advierte sobre algunas consideraciones del voto ponente en cuanto a que no se aplicó el derecho positivo vigente en relación con los
///3.- abortos no punibles y acerca de la inexistencia de peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada. Más grave aun le parece lo sostenido por el segundo de los votantes, quien funda su decisión en la necesidad de “evitar que en el futuro se produzcan situaciones semejantes… permitir que se instale la opinión del A-quo sería ni más ni menos que legalizar encubiertamente el aborto”, lo que no se ajusta a las circunstancias de la causa. Por todo lo expuesto, solicita que se deje sin efecto la decisión impugnada.

1.3.- El recurso es declarado admisible por el a quo y por este Tribunal, por lo que se dispone que el expediente quede por diez días en la Oficina para su examen por parte del Ministerio Público de la Defensa, el que queda limitado al recurso presentado por el doctor C. con respecto a la menor T., en tanto la doctora B., representante del nasciturus, no comparece a contestar agravios ni se habilita a este Cuerpo a conocer en esta instancia de legalidad; ello dado lo manifestado por la señora Defensora General, según la cual el único interés jurídico que debe protegerse es el de la madre menor de edad víctima del delito, tal como se referirá infra.

1.4.- A fs. 49/87 se agrega el dictamen de la señora Defensora General, quien advierte que los límites de su intervención están dados por la representación del interés de T. -pupila del recurrente-, con cuyo recurso coincide.-
En tal sentido, aduce que la sentencia cuestionada no se ajusta al derecho vigente, además de que incurre en un supuesto de gravedad institucional. Refiere que el Estado
///4.- Constitucional de Derecho impone una serie de derechos que emergen directamente y de modo operativo de la Constitución, y cita el marco normativo constitucional, convencional y legal. Señala además diversas recomendaciones de comités de derechos humanos y del niño respecto de las legislaciones restrictivas sobre el aborto o interrupciones de embarazos, así como de la necesidad de que se adopte una guía técnica para la atención de abortos no punibles que se caracterice por la no-judicialización, la favorabilidad, la justicia, la autonomía, la beneficencia, la no-maleficencia, la confidencialidad y privacidad, la integralidad, la oportunidad y celeridad, la continuidad, la seguridad y la solidaridad.


Explica a continuación que el principio de no- judicialización establece la competencia exclusiva de los médicos tratantes para decidir si el acceso se encuadra en las previsiones de no-punibilidad contempladas en el Código Penal, y que la guía constituye el piso mínimo de garantías en el marco del Estado Constitucional de Derechos. También señala el compromiso y la responsabilidad del Estado Nacional con el marco constitucional y convencional invocado y menciona el Dictamen Nº 94/09 de la Procuración General y el fallo del 48/09 STJRNSO.

Insiste en el exceso jurisdiccional por el dictado de una nulidad pese a declarar abstracta la cuestión, pues el magistrado debió abstenerse de pronunciarse sobre el tema en tanto no había interés que representar ni sobre el cual dictar sentencia. En consecuencia, asevera, se trata de una nulidad por la nulidad misma.

///5.
Plantea el perjuicio ocasionado a T., dado que, al considerarse contraria a derecho la autorización del aborto, de modo indirecto se encuadra su conducta como contraria a la ley. También considera contradictorio que se admita la no-intervención judicial, pero que se actúe en una cuestión abstracta.

Ya en cuanto a la aplicación del Código Penal, alega que el Tribunal incurre en un error al interpretar de modo restrictivo el art. 86, negando el “aborto sentimental”, todo lo que se opone a la interpretación exigida por la normativa constitucional y convencional mencionada precedentemente. En este orden de ideas, no advierte colisión entre la interpretación que propugna y los derechos del niño, puesto que el reconocimiento del derecho a la vida y su protección admite excepciones a la regla general -entre ellas, el aborto no punible-, y agrega que considerar que la norma habilita la práctica del aborto solo en los casos de violación de una mujer idiota o demente es discriminatorio y prejuicioso.

Asimismo, cita jurisprudencia en el sentido de que, para solicitar una autorización judicial para interrumpir el embarazo, no es admisible esperar la conclusión de la causa penal seguida contra el imputado. En el sub exámine, continúa, la existencia de la violación fue seriamente invocada y contaba con respaldo en las constancias de la causa, que también dan cuenta del grave riesgo para la salud de la menor (art. 86 segundo párrafo inc. 1º C.P.).

Alega también la absurda valoración de la prueba y señala que en el caso se verifica un supuesto de gravedad
///6.- institucional, pues las cuestiones que se debaten son de notorio interés público, exceden el mero interés de las partes e inciden de manera directa en la comunidad. Asimismo, pues el Estado podría verse comprometido en su responsabilidad ante organismos internacionales; ello
-además- por las notificaciones cursadas a los organismos responsables de la salud pública en torno a los alcances de la resolución, que tiene efectos precautorios para la regulación y práctica de los abortos no punibles.

Por último, hace referencia a la indebida publicidad dada al caso, para lo que considera necesario que se adopten medidas de protección.

1.5.- A fs. 128/153 se agrega la contestación del recurso de casación del señor F. General, en el que sostiene -al igual que la señora Defensora General- que la Cámara en lo Criminal se excedió en sus funciones atento a que había dejado de subsistir el interés respecto del cual se solicitaba la aplicación del derecho, por lo que propicia la revocación de la sentencia, con cita de jurisprudencia que abona su postura.

Luego expone las diversas tesis en cuanto a los abortos no punibles y adhiere a la tesis amplia respecto de los incs. 1º y 2º del art. 86 del Código Penal. Refiere el Dictamen Nº 94/09 de la Procuración General y la doctrina legal, y alega que el informe del Hospital de El Bolsón da cuenta de los padecimientos psíquicos de la menor como consecuencia de los abusos reiterados sufridos, todo ello con cita de doctrina.

Considera que en autos se han acreditado el peligro en
///7.- la salud y la vida de la madre, el consentimiento de sus representantes y la práctica del aborto por un médico diplomado, luego de lo cual se manifiesta en cuanto a la innecesariedad de la autorización judicial, con nueva cita de doctrina legal. En este sentido, argumenta que en caso de que la cuestión no fuera declarada abstracta por el Superior Tribunal, cabría objetar ambos fallos, puesto que no compete a los jueces la autorización para llevar a cabo el aborto, y acompaña la pretensión recursiva de la Defensoría.

1.6.- También se presenta como amicus curiae el doctor...

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