Sentencia Nº 41 de Secretaría Civil STJ N1, 20-05-2019

Fecha de Resolución:20 de Mayo de 2019
 
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VIEDMA, 20 de mayo de 2019.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores R.A.A., L.L.P., A.C.Z., S.M.B. y S.E.F. de V., con la presencia de la señora Secretaria doctora R.C., para el tratamiento de los autos caratulados: ''RAMOS MEJIA, A. c/MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (EXPTE. Nº C-3BA-165-CC2018) s/INCIDENTE DE APELACION s/APELACION'' (Expte. Nº 29933/18-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de M. de la Tercera Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de apelación articulado por la actora a fs. 367/378 y vta.; deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I O N
A la primera cuestión el señor Juez doctor R.A.A. dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
La demanda.
Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en autos -Municipio de San Carlos de Bariloche- contra el Auto Interlocutorio N° 148/18, que dispuso -en lo que aquí importa- declarar admisible el proceso contencioso administrativo promovido y prohibir cautelarmente al Municipio toda innovación sobre la concesión pública relativa al Centro de Deportes Invernales del Cerro Catedral, quedando particularmente prohibido en términos cautelares la modificación de la contratación vigente y la celebración de una nueva mientras subsista la actual.
Los actores -legisladores provinciales y concejales municipales-, demandaron al Municipio peticionando la nulidad e inconstitucionalidad de la Resolución del Intendente Municipal N° 6961-I-2017, por la cual se ratificó el Acta Intención, denominada "Adecuación Contractual", suscripta con CAPSA. Ello por cuanto consideraron que resulta violatoria de normas y principios internacionales, nacionales, provinciales y municipales de derecho ambiental y social.
En el pedido cautelar, objeto del recurso aquí en consideración, los actores invocaron irregularidades, violación y vulneración de normas y derechos fundamentales del acto cuestionado, señalaron que su nulidad es palmaria al comprometer y pretender enajenar tierras inalienables, confiriendo derechos sobre la propiedad del área Catedral, lo que se encuentra vedado por el art. 18 de las disposiciones transitorias de la COM.
Entendieron que la vía elegida para la prórroga de la concesión no está disponible para CAPSA en tanto posee deudas y multas.
En ajustada síntesis estimaron que los vicios señalados afectan derechos en el aspecto ambiental, dominial, contractual y procedimental, en tanto consideraron que las modificaciones resultan muy riesgosas para el medio ambiente y ruinosas para la economía y el dominio de las tierras municipales.
Y en razón de lo expuesto solicitaron se dicte medida de no innovar sobre los acuerdos y tratamiento legislativo que tuvo como origen la Resolución Nº 6961-I-17 y se ordene realización del estudio de impacto ambiental previsto en la ordenanza Nº 271-I- 89, por cuanto el peligro en la demora es evidente y manifiesta, que la modificación de la situación influirá en la sentencia definitiva convirtiendo su ejecución en ineficaz o imposible y debe preservarse el ambiente por sobre todo.
Finalmente señalaron que la vía ordinaria resulta ser un proceso lento y engorroso, lo que podría demorar la pretensión procesal que tiene la demanda, aduciendo que la Ley Nº 25.675 garantiza el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales, pudiendo el Juez interviniente disponer de las medidas que considere necesarias.
La decisión recurrida.
Ante lo así expuesto, el Tribunal de origen, por mayoría otorgó legitimación a los actores con sustento en el art. 5 del CPA y consideró habilitada la instancia contencioso administrativa por aplicación del art. 7 inc. c del CPA en el entendimiento que no les era exigible el agotamiento recursivo de la vía, por invocarse en el caso la necesaria declaración de inconstitucionalidad de la norma. También consideró que siendo un acto del Intendente, por imperio del último párrafo del artículo 91 de la Ley A 2938 allí se agota la vía administrativa y que, ante la duda, no puede crearse una carga para el particular en perjuicio de su garantía constitucional y supranacional de acceso expedito y rápido a la instancia judicial, debiendo interpretarse en casos dudosos como el presente, a favor de la acción y la tutela judicial efectiva.
En sustento de la cautelar dictada se sostuvo: "según los demandantes las modificaciones intentadas resultan muy riesgosas para el medio ambiente y ruinosas para la economía y el dominio de las tierras municipales", reiterando luego los fundamentos que los actores reseñaron como irregularidades.
Indica luego la mayoría del Tribunal que "según esos mismos fundamentos, la contratación directa se justificaría para concretar nuevas inversiones en el Cerro y perfeccionar la transferencia del poder concedente en favor del Municipio" ya que conforme las cláusulas actuales la concesionaria no tiene obligación de invertir hasta la finalización de la actual concesión que concluye en el año 2026 y, por otro lado, la transferencia del poder concedente en favor del Municipio requiere la conformidad pendiente de la concesionaria. Todo lo que se superaría con las modificaciones planteadas como una "necesidad palmaria".
Señala que esas circunstancias no parecen causales de justificación suficiente para sacrificar principios y garantías constitucionales indisponibles para el poder político "como eludir protocolos ambientales, o soslayar los procedimientos ordinarios previstos para elegir a los contratantes públicos, o arriesgar el dominio municipal".
Asegura que ante las modificaciones proyectadas, "parecen existir sobradas razones para aplicar los protocolos de protección ambiental respectivos, dado que aquello implicaría modificar sustancialmente el área en cuestión?" y que en el aspecto ambiental implica cumplir con los recaudos y procedimientos previstos por las normas constitucionales (arts. 41 de la Constitución Nacional y 84 de la Constitución Provincial), Leyes Nacionales y Provinciales (25675 y 3266, respectivamente), Municipales (Preámbulo, arts. 14 inc. 3, 20 inc. 2, 28 inc. 8, etc. de la COM), todo ello de acuerdo a doctrina imperante de este STJ.
Refiere al carácter de patrimonio inalienable del Cerro Catedral y sus tierras circundantes, respecto de lo que sostienen que "la negociación jurídica ratificada por la Resolución aludida parece aparentemente incompatible con ello al proyectar ciertos negocios sobre esas tierras a favor de la concesionaria".
Considera que la contratación puede vulnerar diversas normas superiores, por más que luego el Ejecutivo Municipal obtenga autorización por parte del Concejo Deliberante, ya que el Acta de Intención ratificada pone de manifiesto la voluntad del Ejecutivo Municipal de celebrar una contratación pública en principio irregular, lo que permite soslayar la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de los actos administrativos.
Asimismo, entiende que el peligro en la demora, por su parte, resulta obvio por las consecuencias y derivaciones que la contratación aludida podría generar en el ambiente, para el régimen de contrataciones y para la responsabilidad municipal, siendo relevante para su configuración la sanción de una ordenanza que autorice tal modificación.
Los agravios del Municipio.
Ante lo así resuelto el Municipio se agravia por considerar que el Tribunal: 1) ha procedido en violación a la tramitación prevista en el C.igo ritual; 2) ha omitido considerar en su decisión que en fecha 06.04.18 fue sancionado por el Concejo Deliberante el proyecto de prórroga del Cerro Catedral aquí cuestionado, razón por la cual, la Resolución Nº 6961-I-17 se había tornado abstracta aun antes del dictado de la sentencia; 3) ha legitimado de modo erróneo al Legislador y con ello vulnerado la división de poderes al inmiscuirse en decisiones de carácter político, analizando incluso cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, vedadas al control judicial.
Ya respecto a la cautelar en sí, entiende que la Resolución municipal solo ratificó el Acta de Intención, la que difiere sustancialmente de la norma sancionada por el C.D. que incluyó todas las cuestiones relativas al cuidado del medio ambiente que se alegan omitidas en el contrato de prórroga celebrado. Señala que al resolver tampoco se han observado la totalidad de las normas municipales relativas a las concesiones públicas, tal el caso de las disposiciones de la Ordenanza Nº 502-CM-95 relativa a su renovación, la que refiere concretamente a las facultades del Municipio en esta materia.
Considera que no existe riesgo ambiental alguno toda vez que, presentado el plan de desarrollo por parte de la firma concesionaria, deberá dar cumplimiento a los procedimientos de estudio de impacto ambiental.
Advierte que se ha omitido considerar que la concesión de cautelares que restrinjan o limiten el obrar administrativo, debe evaluarse como de carácter excepcional y restrictivo, en virtud de la presunción de legalidad y legitimidad que gozan los actos emanados de los distintos poderes del Estado. Entiende que resulta de cumplimiento imposible, ya que los términos de la Resolución municipal han sido modificados por la Ordenanza Nº 2929-CM-18, por la que se perfeccionó el acto administrativo bilateral de renegociación y prórroga de la concesión vigente, teniendo el Intendente la responsabilidad funcional de acatar lo dispuesto por el C.D. Por otro lado afirma que la naturaleza jurídica de la cautelar solicitada se corresponde con la figura del mandamus prevista en el...

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