Sentecia definitiva Nº 37 de Secretaría Penal STJ N2, 18-04-2011

Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
Número de sentencia:37
PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 24306/10 STJ
SENTENCIA Nº: 37
PROCESADO: I.A.F.
DELITO: ABUSO SEXUAL DE UNA MENOR DE TRECE AÑOS DE EDAD – DOS HECHOS EN CONCURSO REAL
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 18/04/11
FIRMANTES: BALLADINI – LUTZ – CERDERA (SUBROGANTE) EN ABSTENCIÓN
///MA, de abril de 2011.

Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores A.Í.B., L.L. y F.A.C. –por subrogancia-, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor W.A., en las presentes actuaciones caratuladas: “I., A.F. s/Abuso sexual s/ Casación” (Expte.Nº 24306/10 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:

C U E S T I Ó N

¿Es procedente el recurso deducido?

V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor A.Í.B. dijo:

1.- Mediante Sentencia Nº 101, del 23 de diciembre de 2009, la Cámara Primera en lo Criminal de San Carlos de Bariloche resolvió -en lo pertinente- condenar a A.F.I. a la pena de seis meses de prisión de ejecución condicional, como autor del delito de abuso sexual de una menor de trece años de edad (arts. 45, 55 y 119 primer párrafo C., dos hechos en concurso real).

2.- Contra lo decidido, la defensa interpone recurso de casación, que es declarado admisible por el a quo en los términos del Auto Interlocutorio Nº 28/10, lo que resulta confirmado por este Cuerpo, por lo que se dispone que el expediente quede por diez días en la Oficina para su examen por parte del Ministerio Público de la Defensa.

A fs. 255/269 se glosa el escrito de la señora
///2.- Defensora General, por el que sostiene la casación en tratamiento, y a fs. 270 se da intervención a la señora Defensora de Menores para representar los intereses de la menor víctima.

Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del Código Procesal Penal, los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.

3.- El casacionista argumenta que en la declaración especial de la menor mediante el sistema de cámara G. se ha violentado el derecho personal del imputado, garantizado por los arts. 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que no pudo controlar el acto, y agrega que el contradictor es el imputado pues es el único que puede oponer su versión con la de la presunta víctima.

Afirma asimismo que la prueba era irreproducible y que no pudo ser controlada de modo efectivo, de lo que hizo reserva para recurrir. Cita jurisprudencia y doctrina en abono de su postura y argumenta que si “… no hay comunicación con un presunto imputado el Defensor salvo que sea adivino no sabrá qué preguntar, ni como identificar si existe una falsedad en la declaración… no sabe cual es la posición del imputado sobre la cual podrá producirse el contradictorio…”.

Luego hace un mérito de las declaraciones de la denunciante en relación con lo ocurrido en la cámara G., y alega que el Fiscal de Cámara solo ofreció la introducción por lectura de la desgrabación de la mencionada medida, lo que fue mencionado por su parte en el alegato. Expresa que,
///3.- posteriormente, presentó un escrito en el que solicitaba la incorporación de la videofilmación, en los términos del art. 364 del código adjetivo, que fue proveído de modo favorable por el tribunal como “medida para mejor proveer”, lo que motivó su reposición pues el Ministerio Público Fiscal no podía incorporar nueva prueba y las posibilidades para ello se encontraban precluidas. Posteriormente el Tribunal dispuso la reapertura del debate, por lo que considera violentada la garantía de imparcialidad.

Respecto de la cámara G., sostiene que no se siguió el Protocolo NICHD y critica el procedimiento para su realización. Afirma que a la defensa no se le permitió ejercer su ministerio en la primera oportunidad posible (arts. 94 y 188 C.P.P.) y que en la denuncia se encontraba individualizado su pupilo, por lo que no existía fundamento alguno para ordenar la medida sin notificarlo.

4.- La señora Defensora General adhiere al recurso reseñado supra, hace una síntesis del trámite en lo referido a la fecha de denuncia, la fijación de audiencia para recibirle declaración a la menor víctima, la notificación al Defensor público pese a la individualización del imputado, la realización de la audiencia sin la presencia de aquel y la información al imputado del inicio de las actuaciones y del derecho de nombrar un defensor. De tal modo, alega, la defensa no tuvo posibilidad efectiva de confrontar el testimonio de cargo en una oportunidad efectiva y útil (arts. 83, 185, 186 y 229 C.P.P.).

La doctora Custet afirma que la notificación al
///4.- Defensor Oficial significó el cumplimiento de una exigencia formal, pero ineficiente, ya que el imputado no había sido notificado del proceso ni se había contactado con su abogado defensor, quien no podía encontrarse en condiciones de intervenir en la cámara Gesell. Cita doctrina legal y jurisprudencia para dar sustento a su postura.

En cuanto a la valoración del testimonio de la niña, agrega que no puede tener validez incriminatoria pues no fue rendido libremente ni de acuerdo con los protocolos aplicables, realiza cita de doctrina legal para sostener tal afirmación, y relata lo ocurrido en la cámara G., según lo registrado en DVD.

En cuanto a la medida de mejor proveer dispuesta por el Tribunal para la exhibición del DVD con posterioridad a la clausura del debate, plantea que esta se debió a un requerimiento expreso del Fiscal de Cámara, que omitió ofrecerla o solicitarla en la instancia oportuna. En el punto, señala que el art. 364 del rito era inaplicable, pues la orden para nuevas pruebas solo puede darse en el curso del debate, pero no una vez finalizado este. Argumenta que tampoco podía hacer uso del art. 373 del Código de Procedimientos, por el principio de preclusión procesal, y que los magistrados intentaron suplir la omisión de la parte en desmedro de la garantía de imparcialidad, pues asumieron una posición acusatoria. Como refuerzo de su planteo, menciona el voto del doctor Z. en el fallo “SANDOVAL” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y finalmente solicita que en la audiencia del art. 438 del rito el Superior Tribunal examine el DVD de la cámara G..

///5.
5.- En su contestación del recurso de casación, el señor F. General sostiene que en materia de nulidades rige un criterio restrictivo de interpretación y que la defensa fue notificada de la realización de la cámara Gesell cuestionada. Cita doctrina y jurisprudencia y agrega que esa parte tuvo la posibilidad de confrontar los testimonios brindados en el debate, de controlar la prueba y de seguir las alternativas del acto desde el exterior de la cámara.

Sobre dicha declaración especial de la niña, aduce que fue una prueba realizada de modo correcto, sin injerencias o influencias en la declaración; en lo atinente a la reapertura del debate, comienza por señalar la inmediatez entre el fin del debate y el inicio de la deliberación, y afirma que la visualización de la niña mediante la reproducción del DVD era un elemento probatorio clave, por lo que era indispensable reabrirlo, previa deliberación. También refiere a la garantía de imparcialidad de los jueces, y en tal sentido expresa que la reapertura fue solicitada por el Fiscal de Cámara, por lo que tampoco se conculca el principio acusatorio y de igualdad de armas. Agrega que ambas partes tenían esa facultad de petición y que esta cumplía acabadamente con los requisitos del rito. Para finalizar, también solicita la reproducción del DVD en la audiencia de casación.

6.- A la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del Código Procesal Penal comparecen la señora Defensora General, el señor F. General y la señora Defensora de Menores e Incapaces doctora A.M.F.I..-
6.1.- La señora Defensora General alega que la
///6.- declaración de la menor en cámara G. fue una prueba de cargo sin defensa efectiva y producto de una metodología errónea. Agrega que el tribunal suplió la omisión del F., que no había ofrecido la prueba antes de la clausura del debate. Cita doctrina legal en abono de su postura (Se. 212/09 STJRNSP), en la que se explica la necesidad de defensa material y lo que esto supone para que se pueda contradecir la prueba. Así, advierte una separación entre los criterios del Superior Tribunal de Justicia, que se ajustan a los parámetros internacionales y establecen una política judicial, y los de los tribunales inferiores, que deberían seguir aquellos. Reseña los antecedentes procesales que considera importantes y afirma que no se cumple con el debido proceso y que las nulidades fueron planteadas de modo oportuno y rechazadas. Sostiene que, de acuerdo con el art. 229 del Código Procesal Penal, las partes deben estar en la prueba, y que la cámara Gesell realizada en autos no cumple con los requisitos mínimos ni con el protocolo de NICHD. Estima al respecto que las respuestas fueron inducidas, modalidad que siempre empleó la entrevistadora, quien además no dejó hablar a la menor en forma espontánea ni le hizo preguntas abiertas. A lo anterior suma la temática de la incorporación por lectura de la prueba, pues la Fiscalía no ofreció el DVD, y relata el trámite con la petición luego del cierre del debate. Cuestiona en tal sentido lo realizado por la Cámara cuando suplió la inacción de la acusación, agravio incluido en el recurso dado que viola lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en autos “TELLELDIN”. En este orden de ideas, agrega que el juez es imparcial y no
///7.- debe suplir las falencias de la parte en búsqueda de la verdad real, pues hay un orden procesal constitucional que lo impide. Considera que el primero de los agravios -el referido a la falta de una efectiva defensa material en relación con la realización de la cámara Gesell-, es suficiente para revocar la sentencia del...

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