Sentencia Nº 34870/5 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2016

• Número de sentencia: 34870/5
• Fecha: 27 Octubre 2016
• Año: 2016
• Estatus: Publicado
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de la Pampa (Argentina)

En la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La Pampa, a los veintisiete días del mes de octubre de dos mil dieciséis, se reúnen los señores Ministros, D.. H.O.D. y F.I.L.L., como integrantes de la S. B del Superior Tribunal de Justicia, de conformidad con el art. 421, con relación al art. 411 del C.P., a efectos de dictar sentencia en los autos: “FIGUEREDO, E.Y.; TORINO, D.; TORINO, N.N. en causa por lesiones graves en riña, agravada por el uso de arma s/ recurso de casación,” registrados en esta S. como legajo n.° 34870/5, con referencia a los recursos de casación interpuestos a fs. 16/30, 47/52, y 77/84vta., por la defensora oficial de E.Y.F., Dra. M.S.B.G., el defensor oficial sustituto de D.T., Dr. P.S.M.M., y el defensor particular de N.N.T., Dr. G.E.G. –respectivamente-, contra la sentencia del Tribunal de Impugnación Penal, que decidió –por mayoría- no hacer lugar a los recursos de impugnación interpuestos por los letrados defensores, y, en consecuencia, confirmar la sentencia condenatoria de la Audiencia de Juicio de la Primera Circunscripción Judicial, y; -

RESULTA:

1º) Que el Tribunal de Impugnación Penal confirmó la sentencia de la Audiencia de Juicio de la Primera Circunscripción Judicial, que condenó a los imputados de autos por el delito de lesiones graves en riña agravado por el uso de arma de fuego (arts. 95, 90 y 41 bis todos del Código Penal), a las penas de CUATRO AÑOS y OCHO MESES de PRISIÓN. –

2°) Que la defensora oficial de E.Y.F., Dra. S.B.G., formuló recurso de casación contra dicha decisión, bajo la invocación de los motivos previstos en los incs. 1° y 2º del art. 419 del C.P., inobservancia de un precepto constitucional y errónea aplicación de la ley sustantiva, y solicitó se absuelva a su asistido o que, subsidiariamente, se readecue la pena impuesta. a) En el primer agravio se opuso al rechazo de la actividad procesal defectuosa instada con relación a la Cámara Gesell, por no haber participado la defensa en su desarrollo, lo que frustró el derecho de defensa en juicio y generó la imposibilidad de contrainterrogar a los testigos de cargo, en procura de priorizar los derechos de un niño víctima/testigo por sobre los del imputado “a participar de un acto de prueba, máxime cuando resultan luego trascendentes para fundamentar la condena”.

Expresó que tal criterio, se aparta del “derecho y los antecedentes jurisprudenciales vigentes”, y que corresponde hacer lugar al pedido de actividad procesal defectuosa, en tanto, su rechazo, es arbitrario, por omisión de hacer una interpretación restrictiva cuando de la limitación de un derecho se trata (arts. 29 inc. b, 8.2.f) de la CADH, y 14.2.d) del PIDCP) en cuanto a que su ejercicio y goce aparece dominado por el principio “pro homine”.

Destacó que la C.S.J.N. en el fallo “ACOSTA”, reconoció que debe hacerse una interpretación “armónica y conciliadora de la ley” evitando que se pierda un derecho. Idéntica determinación derivó del precedente de este Tribunal “MATEO”, luego de lo que cuestionó la decisión del a quo, en cuanto priorizó el derecho de los testigos “...sin tener en cuenta que la diligencia se llevó a cabo sin observar las formas de su realización... no garantizando a mi [su] asistido el ejercicio efectivo de sus derechos” (fs. 18).

Refirió, que la situación fáctica y de derecho planteada en “MATEO” son análogas, en lo sustancial a lo acontecido en este proceso. Explicó las funciones que le asigna al juez de control el art. 94 inc. c) del código adjetivo, en orden al concepto de “supervisión” de la diligencia, y expuso las consecuencias del incumplimiento de las mandas legales en cuanto a la intervención, asistencia y representación del imputado, como un defecto absoluto previsto por el art. 165 de la misma norma, y como necesaria su participación en todo acto en el que se reconozca su derecho a intervenir o estar representado, y aquel no aparezca adecuadamente garantizado. –

Consignó que el criterio aplicado por el revisor, dejó en la más absoluta desprotección al imputado, dado que siempre que se garanticen los derechos de los niños, “nada más importa”, permitiendo el avasallamiento de los del imputado. –

Concluyó, que el rechazo del planteo nulificatorio, no tiene sustento normativo constitucional, y por tal, ambas Cámaras resultan viciadas como actos jurisdiccionales válidos, en razón de que al haber sido identificado su asistido y determinada la conducta desplegada, debió habérsele garantizado su derecho a participar en el acto probatorio en cuestión, correspondiendo su “exclusión” por haber sido obtenida “ilegítimamente” (conf. arts. 165 del C.P., en su rel. con 8.2.f) del PSCR y 14.2.d) PIDPC). –

b) En cuanto a la causal de errónea aplicación de la ley sustantiva, circunscripta a la interpretación del art. 95 del C., refirió que la “votación resultó dividida”, y el aspecto a dilucidar, del que depende que se tipifique o no el delito, es si los terceros ajenos de una riña, resultan ser (o no) sujetos pasivos de la figura, en este caso lesiones graves en riña.

Reseñó que tal “disyuntiva doctrinaria” debe resolverse en orden a los lineamientos que nuestro constituyente y legisladores dispusieron.

En armonía con lo expresado, y con base en lo previsto por el art. 29.b) de la CADH, insistió en el carácter restrictivo de las interpretaciones que limiten derechos y garantías, para luego manifestar que la Corte detalló, en el fallo “ACOSTA”, como debía interpretarse la ley, no en cuanto a este caso concreto, sino en el aspecto de cuando la interpretación más o menos restrictiva de su letra, resulta determinante para la posición del justiciable “frente al poder punitivo estatal”. Advirtió que las posiciones doctrinarias que se plasman en la decisión del T.I.P., no dejan lugar a dudas “...en cuanto a cual debe adoptarse desde un prisma constitucional pues entre la tipicidad ó la atipicidad de la conducta debe optarse por esta última por resultar una interpretación más taxativa de la literalidad del art. 95... y más restrictiva del poder punitivo...” (fs. 23); y concluyó que el enfoque del voto minoritario es el que mejor se ajusta a derecho, en tanto es la interpretación más taxativa y restrictiva del poder punitivo.

c) Bajo similar causal, criticó la decisión mayoritaria, adoptada respecto a la determinación de la pena en orden a lo dispuesto por los arts. 40 y 41 del C., a la “falta de consideración de circunstancias atenuantes y la falta de proporcionalidad entre el injusto causado y la pena”, lo que resultó atentatorio de la validez de la sentencia pues las mencionadas “circunstancias” dan cuenta de la “situación de vulnerabilidad en la que se encuentra expuesto el justiciable”. Enumeró las que a su parecer no fueron merituadas, y que de acuerdo con la inteligencia del art. 41 del código de fondo, la condición de primario reviste, en principio, la calidad de atenuante que no puede ser desconocida al momento de mesurar la pena.

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