Sentecia definitiva Nº 297 de Secretaría Penal STJ N2, 20-12-2010

Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2010
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 24290/09 STJ
SENTENCIA Nº: 297
PROCESADO: PAITA ALBERTO EDUARDO
DELITO: ABORTO CONSENTIDO EN CONCURSO IDEAL CON ESTAFA EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – PECULADO
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 20/12/10
FIRMANTES: S.N. – LUTZ – BALLADINI EN ABSTENCIÓN
///MA, de diciembre de 2010.

Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores V.H.S.N., L.L. y A.Í.B., con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor W.A., en las presentes actuaciones caratuladas: “PAITA, A.E.s. realizado con el consentimiento… s/Casación” (Expte.Nº 24290/09 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal (Ley P 2107), con el planteo de la siguiente:
-
C U E S T I Ó N

¿Es procedente el recurso deducido?

V O T A C I Ó N
El señor J. doctor V.H.S.N. dijo:

1.- Mediante Sentencia Nº 153, del 20 de noviembre de 2009, la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca resolvió -en lo pertinente- rechazar el pedido de “nulidad de todo el proceso” y absolver a A.E.P. del delito de aborto consentido en concurso ideal con estafa en perjuicio de la administración pública, por el cual venía acusado (arts. 54, 85 inc. 2º, 172 y 174 inc. 5º C.P., en lo correspondiente al primer hecho, conforme las razones expuestas en la segunda cuestión), así como lo absolvió de los mismos delitos en lo referido a los hechos segundo, tercero y cuarto, por las razones expuestas en la cuarta cuestión (arts. 54, 55, 85 inc. 2º, 172 y 174 inc. 5º C.P.).
2.- Contra lo decidido dedujeron sendos recursos de
///2.- casación el señor F. de Cámara y el abogado defensor de A.E.P., los que resultaron concedidos por el a quo y por este Superior Tribunal, por lo que se dispuso que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de la defensa y de la F.ía General.

A fs. 1324/1357 se agrega el escrito del señor F. General y a fs. 1366/1368 el de la señora Defensora General.
3.- Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del rito, los autos quedaron en condiciones de tratamiento definitivo.

4.- El señor F. de Cámara sostiene que la absolución del imputado por prescripción de la acción es errónea, toda vez que esta tiene como presupuesto la no-configuración de los delitos de peculado y falsedad ideológica de instrumento público calificada por la calidad de funcionario público del imputado. Por el contrario, alega la subsunción de los hechos acreditados en el delito de peculado, por lo que no habría acaecido la prescripción de la acción.

En cuanto al aprovechamiento de trabajos y servicios pagados por la administración pública, considera que resulta aplicable la figura de peculado (art. 261 último párrafo C.P.). En esto comprende la labor de quienes contribuyeron a la atención médica de las mujeres que se sometían al aborto (médico anestesista, instrumentadoras de quirófano, profesionales que realizaron los estudios prequirúrgicos
-electrocardiograma y análisis de sangre-, enfermeros, mucamas y la labor del mismo imputado, que era pagada por la
///3.- administración pública). A diferencia del juzgador, afirma que el imputado, por ser médico de guardia, “tiene imperium para reclamar que los trabajos y servicios le sean brindados, al momento de atender una emergencia médica”, y agrega que el engaño, para hacer creer a todo el personal que se trataba de una práctica legal, no excluye la tipicidad del peculado.

Aduce asimismo que -a todo evento- la administración y disponibilidad puede ser compartida con el Director del Hospital y en el caso del segundo párrafo del art. 261 del Código Penal no se requiere tal relación funcional. Cita doctrina legal en sustento de su postura.

Luego asevera que en autos hubo una afectación al bien jurídico tutelado, puesto que cuanto menos se trató de tres abortos, lo que implica un alto costo de trabajos y servicios pagados por el Estado, y que resulta suficiente un entorpecimiento en el normal funcionamiento del hospital. También considera configurado el delito de falsedad ideológica de instrumento público, calificada por la calidad de funcionario público (arts. 293 y 298 C.P.), puesto que la historia clínica encuadra en el inc. 2º art. 979 del Código Civil.

En virtud de la argumentación desplegada, solicita que se condene a A.E.P. como autor del delito de aborto realizado con el consentimiento de la mujer, en concurso ideal con defraudación en perjuicio de la administración pública, en concurso ideal con aprovechamiento de trabajos y servicios pagados por una administración pública (peculado), en concurso ideal con
///4.- falsedad ideológica de instrumento público calificada por la condición de funcionario público del imputado, reiterado en dos oportunidades -tres hechos-, en concurso real (arts. 85 inc. 2º, 174, inc. 5º, en función del art. 172, 261 último párrafo, 293, 298, 54 y 55 C.P.), y se le imponga pena de seis (6) años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y costas.

5.- El abogado defensor solicita la revocación de la sentencia y la declaración de su absoluta nulidad, por carecer de existencia jurídica como acto procesal válido, por fundarse en hechos (aborto consentido) inexistentes y de imposible factura, atento a que falta el consentimiento de las mujeres. Solicita por ello la libre absolución de su pupilo.

En este sentido, esgrime la nulidad de las declaraciones explicativas de M.C., M.A.A., Alba Gelos y S.M.A., por haber sido imputadas de la presunta comisión del delito de aborto (art. 88 C.P.) que habrían consentido (sentencia de sobreseimiento del 06/04/01). Sostiene que, al recibirles tales declaraciones, se las privó del derecho constitucional de contar con abogado defensor, se las autorizó a declarar sin contar con dicho abogado, se les hicieron reconvenciones para obtener su confesión y no se les informó de modo detallado del hecho atribuido. Menciona las garantías constitucionales violentadas en las declaraciones de fs. 84/85, 123/124, 215/217 y 262/263 y argumenta que, como consecuencia de ello, son nulos los sobreseimientos dictados a favor de las cuatro mujeres imputadas.

///5.
Además, alega la incongruencia del a quo de no considerar inexistentes los consentimientos para -de todos modos- dictar el sobreseimiento de aquellas, en lugar de disponer la falta de mérito, y se opone a las declaraciones testimoniales de fs. 356, 358, 394 y 395. Al respecto, cita el plenario “FRÍAS” en relación con el impedimento de recibir declaración testimonial a las mujeres que consienten el aborto, puesto que de tal modo se las coacciona a declarar contra sí mismas.

Sostiene que con tal “trampa procesal” (sic) se produjo prueba incriminatoria para su pupilo. En este sentido, prosigue, “desincriminadas las cuatro mujeres mediante el sobreseimiento dictado en favor de las mimas, sin citadas a prestar declaración testimonial, para de seguido plasmarse en prueba de cargo contra el imputado y con ello se ha viabilizado la introducción al proceso de una prueba mediante una actuación ilegítima”. Cita doctrina en abono del planteo formulado.

6.- El señor F. General sostiene el recurso del F. de Cámara y contesta el de la defensa. En relación con esta última, aduce que sus planteos se encuentran precluidos y señala el principio general según el cual, dictado el sobreseimiento de un imputado, este puede prestar declaración testimonial sobre los mismos hechos, que se siguen investigando en relación con el resto.

En lo que hace al recurso deducido por el Ministerio Público F., afirma que -en efecto- se perfecciona el delito de falsedad ideológica de instrumento público por cuanto la historia clínica lo es. Refiere doctrina legal y
///6.- jurisprudencia que dan sustento a su postura y dice que no puede ser conceptuada como una documentación privada, máxime por tratarse de una de un hospital público, y concluye en este punto que “la Historia Clínica y la demás documental que la acompaña, confeccionada por un profesional médico de un Hospital Público (Administración Pública), es decir por un funcionario público, constituye un instrumento público en los términos del artículo 979 inc. 2) del CC”.

Acerca del delito de peculado alega que el médico de guardia tenía poder de administración y disposición suficiente para reclamar que los servicios, trabajos, caudales y efectos le fueran efectivamente brindados a los pacientes, en una asistencia por urgencia médica. Nuevamente cita doctrina y jurisprudencia y concuerda en que la segunda parte del art. 261 del Código Penal no requiere la relación funcional de la primera. Así, considera que “las facultades de disposición del médico de guardia, tanto sobre caudales y efectos (párr. 1 del art. 261º CP) como de trabajos y servicios (párr. 2 del art. 261º del CP) si se subsumen en cabeza de este último funcionario, puesto que ambos tipos no exige(n) que sea un poder de imperium o una capacidad de disposición o administración exclusiva y excluyente de otros funcionarios…”. En tal orden de ideas, asevera que el accionar del imputado causó un daño al interés social por un ataque a la actividad patrimonial de la administración pública de la cual era custodio y servidor, y señala la suficiencia de la alteración del normal funcionamiento del hospital con al sustracción de los bienes y servicios que se brindan para la finalidad de la administración pública.

///7.
Reitera que el médico de guardia tiene a su disposición los empleados (enfemeros y maestranzas), los equipos y los técnicos encargados de los estudios médicos, a los demás médicos que los asistan y toda clase de insumos para la realización de los legrados o raspados evacuadotes, con lo que tenía en sus manos la capacidad para realizar el desvío en la finalidad de prestar servicios. En tales condiciones, expresa, la acción penal no estaría prescripta. Al acreditarse los abortos...

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