Sentencia Nº 26 de Secretaría Penal STJ N2, 17-03-2010

Fecha de Resolución:17 de Marzo de 2010
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 23882/09 STJ
SENTENCIA Nº: 26
PROCESADOS: F. A.O. – A., F.
DELITOS: PROMOCIÓN DE LA CORRUPCIÓN DE MENORES REITERADO EN CONCURSO REAL CON INF.ARTS. 15 Y 17LEY 12331)
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 17/03/10
FIRMANTES: S.N. – BALLADINI (NO FIRMA POR COMISIÓN DE SERVICIOS) – LUTZ EN ABSTENCIÓN
///MA, de marzo de 2010.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “F., A.O. s/Promoción de la corrupción de menores en c. ideal con abuso sexual con acceso carnal reiterado y producción de imágenes pornográficas en que exhibieran menores, reiterado y R., F.A. s/Promoción de la corrupción de menores en concurso real con abuso sexual con acceso carnal mediando una relación de dependencia s/ Casación” (Expte.Nº 23882/09 STJ), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:

Que la deliberación previa a la resolución (cuya constancia obra a fs. 2078) ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.
El señor J. doctor V.H.S.N. dijo:

1.- Antecedentes de la causa:

1.1.- Mediante Sentencia Nº 19, del 13 de mayo de 2009, la Cámara Segunda en lo C.inal de la IIª Circunscripción Judicial falló “1º.- CONDENANDO a A.O.F., como autor del delito de PROMOCION DE LA CORRUPCION DE MENORES reiterado en seis oportunidades (art. 125, y párrafos CP), siete hechos en total, cuatro encuadrados en el primer párrafo y tres encuadrados en el segundo párrafo, en concurso real (art. 55 CP) con INFRACCION A LOS ARTS. 15 y 17 de la LEY 12.331, a la PENA DE DIECINUEVE AÑOS DE PRISION y MULTA DE PESOS VEINTE MIL ($20.000), con más accesorias legales y costas.- 2º.- CONDENANDO a F.A., como autor del delito de PROMOCIÓN DE LA CORRUPCION DE MENORES reiterado en dos oportunidades (art. ///2.- 125, 1º y 2º párrafos CP), tres hechos en total, uno encuadrado en el primer párrafo y dos encuadrados en el segundo párrafo, a la PENA DE DOCE AÑOS DE PRISION, con más accesorias legales y costas.- […] 4º.- ABSOLVIENDO a ambos imputados con relación a los hechos contenidos en la requisitoria de elevación a juicio por los que no acusó el Sr. Fiscal de Cámara (presuntas víctimas D.N.A. y R.V.L.), y en los que se aplica el beneficio de la duda (presuntas víctimas S.L.C. con relación a A.O.F. y V.S.J. con relación a F.A.)” (fs. 1906/1964).

1.2.- Contra lo decidido, los doctores O.I.P. y J.O.C., en representación de A.O.F. y F.A. respectivamente, dedujeron sendos recursos de casación que fueron declarados admisibles por el a quo.

2.- Recurso de casación en representación de A.O.F. (fs. 1980/1989):

La defensa sostiene que el proceso es nulo debido a que se violó la garantía constitucional relativa al principio de imparcialidad del juez en razón de las preguntas formuladas en el debate y la resolución adoptada en la nulidad de la requisitoria fiscal; que el Código Procesal Penal vigente en la Provincia es inconstitucional por contravenir los principios establecidos en la Constitución Nacional, la Constitución Provincial y los Tratados Internacionales, y que la sentencia es arbitraria. Se queja además de la valoración otorgada por el tribunal a ///3.- las declaraciones testimoniales de V.J., S.L.C., M.Q., C.A.C., S., D.A., B.R., S.R.C., M.E.V., L. y N.N.

Agrega que hubo una errónea aplicación de la ley sustantiva dado que el delito de corrupción no es un delito formal, sino de peligro concreto y con dolo específico, y que se debe probar que el agente tuvo el propósito de que el sujeto pasivo adquiriera el estado de corrupción, y que en estos autos no se realizaron las periciales siquiátricas necesarias para determinar que las víctimas efectivamente fueron corrompidas. Subsidiariamente, para el caso que se considere probada la responsabilidad de su cliente, entiende que el monto de la pena impuesta es elevado, coincide con los argumentos expuestos por el doctor L.M. y considera atinada la sanción propuesta por este magistrado.-
3.- Recurso de casación a favor de F.A. (fs. 1990/2018):

El casacionista refiere que el proceso es nulo y que el Código Procesal Penal aplicado es inconstitucional
–transcribe y se remite a los argumentos expuestos por el doctor P. sobre la cuestión-. Agrega que el proceso respecto de N. y V. es nulo de nulidad absoluta, por cuanto se trata de delitos que dependen de instancia privada –en la etapa de instrucción fueron calificados como abuso sexual- y la acción penal no fue instada en conformidad con lo dispuesto en el art. 72 del Código Penal ni se está ante el supuesto de excepción que
///4.- prevé la norma.

Alega además que no se pudo acreditar en autos que V. y N.N. hayan mantenido relaciones sexuales con A., pues ambas menores las negaron, y si bien R., C. y Lino manifestaron que las hermanas N. tenían sexo con su defendido, aclararon que en ningún momento lo presenciaron. Aduce que tampoco se probó que la menor C.C. tenía menos de trece años al momento de los hechos que se investigan, por lo que en todo caso la norma aplicable sería la del primer párrafo del art. 125 del Código Penal -más beneficiosa-, y no el segundo párrafo considerado por el Tribunal; sobre el punto, afirma que C. no recordó si tuvo relaciones con A. en una o dos oportunidades, de manera que no se probó la reiteración.

Argumenta también que no está acreditado que la conducta de su defendido encuadre en el delito de promoción a la corrupción porque no se pudo establecer si los actos tuvieron entidad corruptora, si fueron perversos o excesivos, o si perduraron en el tiempo, y sostiene que el fallo es arbitrario, así como la pena aplicada, por cuanto no se compadece con las circunstancias del caso y, eventualmente, para el caso que se considere responsable a su defendido, pide que se le imponga la de seis años de prisión.

4.- Inconstitucionalidad del Código Procesal Penal de la Provincia. Imparcialidad del J.:

4.1.- Ambos defensores refieren que la “Cámara hace hincapié en el art. 365 del CPP en cuanto a que los habilita ///5.- a preguntar a las partes, testigos, peritos e intérpretes; circunstancia no menor con la cual estoy absolutamente de acuerdo, pero entiendo que la \'cuestión\' esta centrada en la forma en que se efectúa la pregunta, pues las mismas pueden ser aclaratorias como así también \'tendenciosas\' que apuntan a la incriminación del imputado, como ocurrió en el presente proceso, pero que mas adelante trataré de abordarlo” (fs. 1982 y 1992).

Tal como se observa, los casacionistas expresamente dicen estan de acuerdo con el texto del art. 365 del Código Procesal Penal, es decir, sostienen que es constitucional. Aclaran luego que la “cuestión” es el alcance o interpretación de dicha norma y su aplicación.

En cuanto a la interpretación del citado artículo, no advierto agravio concreto ni discrepancia con lo sostenido por el a quo: “… desde hace años, pretorianamente hemos cedido el interrogatorio a las partes, comenzando por la que propuso la prueba que se produce, reservándonos la facultad de formular las preguntas aclaratorias que estimamos pertinentes al final de cada declaración (con excepción de las prestadas por los imputados).- Vale decir, el criterio que ponemos en práctica fortalece el contradictorio y resguarda mejor nuestra imparcialidad. Por cierto, si preguntamos es porque ignoramos la respuesta, así que esa búsqueda de la verdad no compromete la imparcialidad, ni nos transforma en los responsables de la investigación, pese a que toda pregunta pueda potencialmente ayudar al esclarecimiento (favoreciendo eventualmente la respuesta los intereses de cualquiera de las partes)” (fs. 1925 y vta.).- ///6.
Lo anterior, por supuesto, no es óbice para recordar que tal “facultad del Tribunal responde a uno de los fines del proceso penal, consistente en \'la investigación de la verdad efectiva, material o histórica, es decir, el castigo de los culpables y la absolución de los inocentes, conforme a la realidad de los hechos, y como consecuencia de una investigación total y libre de prejuicios, ya que el interés público predomina en el esclarecimiento de los hechos\' (R.L. (h), Manual de Derecho Procesal Penal, Tº I, pág. 219, citado en el voto de los doctores S.N. y L. en Se. 77/02, del 13-08-02).- Así, mutatis mutandis, este Cuerpo ha sostenido que el código de rito autoriza a los señores jueces a ejercer sus facultades oficiosas para la recepción de pruebas –con el alcance conceptual dado supra-, las que deben utilizarse de manera discreta y razonable y en función de la prudencia que amerita la gravedad del hecho investigado (Se. 84/03 STJRNSP, del 21-05-03, entre otras).- Claro está que ese poder ejercido por el Tribunal, en los nuevos paradigmas acusatorios imperantes, lejos de ser una facultad arbitraria que permita realizar actos que podrían entenderse como propios de la etapa instructoria, es parte del deber de justicia que persigue todo proceso penal en búsqueda de la verdad material, como aludí supra. De no mediar el agotamiento de dicha búsqueda, cabría preguntarse por la responsabilidad propia de los magistrados, circunstancia también limitativa de actos jurisdiccionales como los mencionados, tanto en su exceso productivo como en la omisión de su realización. Asimismo, la delimitación en la adopción de tales medidas ///7.- está dada en el absoluto respeto a las debidas garantías constitucionales, lo que se advierte cumplido en el presente caso” (conf. Se. 217/07 STJRNSP).

Así también se desecha la contradictoria pretensión de inconstitucionalidad del Código Procesal Penal de la provincia porque sería contrario al “sistema acusatorio” que prevé la Constitución Nacional y los tratados internacionales de igual jerarquía.


En este orden de ideas, “es de destacar que el Tribunal tiene facultades autónomas para producir medidas probatorias en la etapa del contradictorio pleno. Como sostiene D\'Albora (Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y concordado, Tº II. Ed. Lexis Nexis), en virtud de que la sentencia se funda en los actos de debate, la...

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