Sentencia Nº 2412 de Corte Suprema de Justicia de Tucumán, 20-12-2019

Número de sentencia2412

CC8/13 RAMADAN CAMILO ISMAEL Y OTRO C/SAAVEDRA ENRIQUE Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS SENT N° 2412 C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Veinte (20) de Diciembre de dos mil diecinueve, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por la señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar y los señores Vocales doctores Daniel Oscar Posse y Daniel Leiva, bajo la Presidencia de su titular doctora Claudia Beatriz Sbdar, para considerar y decidir sobre los recursos de casación interpuestos por el apoderado del demandado, y por la representación letrada del actor en autos: “Ramadan Camilo Ismael y otro vs. Saavedra Enrique y otro s/ Daños y perjuicios” Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Leiva y Daniel Oscar Posse y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado El señor Vocal doctor Daniel Leiva, dijo I.- Vienen a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia, los recursos de casación interpuestos a fs. 398/406, por el apoderado del demandado, y a fs. 408/421, por la representación letrada del actor; ambos, contra la sentencia Nº 277 dictada con fecha 11/12/2018 por la Excma. Civil y Comercial Común del Centro Judicial Concepción (fs. 388/394). La vía recursiva extraordinaria local fue concedida respecto de ambos recursos por resolución del 10/4/2019 (fs. 436/437) II.- El Tribunal de Alzada dispuso confirmar el pronunciamiento dictado por el juez inferior en grado que oportunamente rechazó el pedido de demolición de la obra cuestionada por el actor pero intimó al demandado a “cumplir en forma estricta” un plan que implica: a.- presentar ante el Juzgado y al Municipio de Aguilares -en un plazo de 15 días de quedar firme el pronunciamiento- “un proyecto elaborado por un ingeniero civil que dé solución definitiva a las fallas estructurales de la construcción en la pared medianera (objeto litigioso)”; b.-ejecutar a obra en el plazo de 10 días a contar desde la aprobación del proyecto por parte de la Municipalidad de Aguilares (a la que el Juzgado ofició para que habilitara días y horas a fin de analizar el proyecto mencionado y decidir su aprobación o rechazo dentro de los 10 días de su presentación). En la misma sentencia, se dispuso condenar al accionado al pago de la suma de $60.000 como resarcimiento del daño moral padecido, con la actualización allí establecida La Cámara expresó compartir la valoración del dictamen pericial -donde el experto aconsejó una remoción parcial del muro ratificando esa opinión en el marco de la medida para mejor proveer dispuesta en la alzada- pero también la ausencia de daño efectivo en la propiedad del actor. Y de allí que estimara adecuada la adopción de una “solución intermedia diferida al informe técnico administrativo por parte de quienes ejercen el control en materia de construcción municipal”. Consideró que “la opción de ordenar la demolición de construcciones por razones de seguridad pública debe adoptarse sobre la base de un dictamen técnico concluyente, la que -en el caso- debería ser refrendada por el informe de las respectivas autoridades técnicas en base al proyecto a presentar por el demandado” Destacó que “el plano conforme a obra presentado como hecho nuevo no logra suprimir la necesidad de contar con la adecuada supervisión técnica por profesional idóneo” por lo que decidió ampliar el mandato impartido por el juez a quo, señalando que “en caso de duda del Ente Municipal, el proyecto confeccionado deberá ser supervisado por el Departamento de Estructura de la Universidad Nacional de Tucumán en lo respectivo a la estabilidad y resistencia del muro siendo todos los gastos a cargo del demandado”. Añadió que en caso de corresponder, y ante la inejecución de lo ordenado, se contemplaría la aplicación de las sanciones pertinentes (astreintes) para su determinación por el magistrado interviniente. III.- Recurso de la parte actora: III.a- El recurrente alega cumplidos la totalidad de los recaudos impuestos al remedio interpuesto y pide se admita la procedencia del recurso deducido por su parte. Le agravia que el Tribunal no acogiera el reclamo de demolición de la obra, “aunque sea parcialmente, tal como aconseja el experto que realizó la pericia tomada como elemento fundamental para la sentencia” pronunciada en autos. Insiste en que el dictamen aludido “sugiere la demolición de la obra riesgosa, para eventualmente levantarse nuevamente, respetando no sólo las normas del buen arte de construir sino la legislación vigente…Ordenanza N° 21/92 que reglamenta la actividad de la construcción en la ciudad de Aguilares”. Afirma que “la condena a presentar un proyecto de edificación que contemple las medidas de seguridad adecuadas y no el derrumbe de la construcción, vulnera efectivamente el principio de congruencia dado que el actor no reclamó la prestación en especie sino que solicitó la demolición de la obra peligrosa -que se construyó en contra de las disposiciones legales vigentes- y una indemnización”. Señala que la solución propuesta por el tribunal de alzada implica una afectación del principio de congruencia que prohíbe apartarse de la pretensión esgrimida por el actor, debatida en autos, condenando a algo que no fue lo peticionado en justicia. Cita precedentes jurisprudenciales que estima de aplicación al caso. Insiste en que frente a una construcción irregular que amenaza daño, sólo procede la demolición, tal como lo solicitara. Con dicho fundamento, peticiona se ordene la destrucción de la obra “por lo menos hasta la dimensión propuesta por el perito y todo ello bajo apercibimiento de aplicarse al demandado las sanciones pertinentes que la autoridad de aplicación disponga”. Cuestiona la cuantía de la indemnización reconocida a título de daño moral, por entender que la estimación del daño invocado en modo alguno significaría reparación de aquél menoscabo. Señala que su parte reclamó la suma de $150.000 considerando que esa suma, unida a la demolición de la obra peticionada, eran la “solución adecuada y justa para reparar el daño irrogado”. Alega que la modificación del objeto de la condena solicitada -ordenando al demandado la elaboración de un plan de construcción con eventual supervisión del Ente Municipal y del Departamento de Estructura de la Universidad Nacional de Tucumán en lo que concierne a la estabilidad y resistencia del muro- no desaparece el daño amenazante que denunciara ni el menoscabo moral efectivamente padecido por su parte. Afirma que la afección espiritual padecida se mantiene pues persiste la inseguridad ante los vicios de la construcción lindera y la amenaza de que “en cualquier instante se producirá una catástrofe”, soportando “la tortura de especular en qué momento se producirá”. Alega que subsistirá también su peregrinar por lograr el cese de la violación a su derecho de vivir una vida personal y familiar. Insiste en que por ello, más agraviante resulta la cuantía del resarcimiento por daño moral reconocido a su parte, pues además de mantener latente el hecho lesivo, se condena a pagar una suma muy por debajo de la estimación propuesta en la demanda. Cita doctrina y jurisprudencia para sostener que la naturaleza del perjuicio y los alcances de tal menoscabo merecían otra valoración por los jueces de grado, tachando de arbitrario al pronunciamiento recurrido. Finalmente, cuestiona la distribución de las costas alegando que debieron ser impuestas en su totalidad a la parte demandada. Afirma que se carga sobre la parte actora el 30% de las costas procesales soslayando que se rechazó el planteo de prescripción de la acción opuesto por la accionada, que tampoco prosperó el argumento vinculado a que la construcción se ejecutó conforme la normativa legal vigente, con los visados y permisos correspondientes y que no presenta riesgo alguno. Sostiene que, por el contrario, “quedó demostrado en autos que el demandado mintió sobre todo eso”. De conformidad a las alegaciones precedentemente reseñadas, propone doctrina legal y pide se admita la procedencia del recurso interpuesto. III.b- El recurso ha sido interpuesto en tiempo contra una sentencia definitiva, el recaudo del depósito no resulta exigible en tanto la accionante actúa con beneficio para litigar sin gastos y la impugnación se sustenta en una infracción normativa, así como en la doctrina de la arbitrariedad (arts. 748 a 752 del CPCC). Los requisitos de admisibilidad se encuentran, en el caso, debidamente satisfechos, por lo que corresponde ingresar al examen de procedencia del recurso interpuesto. III.c- Confrontando los agravios que dan sustento al recurso interpuesto con los fundamentos de la sentencia en crisis, las constancias de la causa y el derecho aplicable al caso, cabe concluir que la impugnación recursiva debe tener acogida de modo parcial. III.c.1- Asiste razón a los actores cuando alega que lo resuelto en autos, desatiende la petición en justicia formulada por los actores. En efecto, el Tribunal coincide en valorar positivamente la pericia técnica en la que el experto concluye sobre la peligrosidad de la obra construida y sobre la certeza del riesgo al que se encuentran expuestos los accionantes, no obstante lo cual rechaza la petición de demolición solicitada y propone un plan de acción -elaboración de un proyecto de obra, aprobación municipal, eventual evaluación de profesionales idóneos del Departamento de Estructura de la Universidad Nacional de Tucumán y posterior ejecución de la obra- que en modo alguno neutraliza la amenaza de daño personal, familiar y en los bienes acreditada en la causa. La acción preventiva intentada en autos -hoy regulada expresamente en los arts. 1711 a 1713 del Código Civil y Comercial- se fundó en la alegada existencia de un daño amenazante, derivado del riesgo cierto que supone la elevación de un sobre-muro en la medianera antes existente -que separaba los inmuebles- y que sirve de soporte...

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