Sentecia definitiva Nº 195 de Secretaría Penal STJ N2, 21-11-2012

Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2012
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 25771/12 STJ
SENTENCIA Nº: 195
PROCESADO: MESA SILVANO
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR ABUSO FUNCIONAL, SIENDO MIEMBRO INTEGRANTE DE LAS FUERZAS POLICIALES, MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE UN ARMA DE FUEGO
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 21/11/12
FIRMANTES: B.M.S.N. EN DISIDENCIA
///MA, de noviembre de 2012.

Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores S.M.B., E.J.M. y V.H.S.N., con la presidencia del tercero y la asistencia del señor Secretario doctor W.A., en las presentes actuaciones caratuladas: “MESA, S. s/Homicidio agravado s/Casación” (Expte.Nº 25771/12 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:

C U E S T I Ó N

¿Es procedente el recurso deducido?

V O T A C I Ó N
El señor J. doctor S.M.B. dijo:

1.- Mediante Sentencia Nº 75, del 26 de diciembre de 2011, la Sala B de la Cámara en lo Criminal de Viedma resolvió -en lo pertinente- declarar la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua prevista en el art. 80 inc. 9º del Código Penal para el caso concreto juzgado y condenar a S.M. a la pena de diecisiete años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, como autor penalmente responsable del delito de homicidio calificado por abuso funcional, en tanto miembro integrante de las fuerzas policiales, mediante la utilización de un arma de fuego (arts. 80 inc. 9º, 41 bis, 12, 19 y 20 C.P.).

2.- Contra la porción de condena, la defensa de S.M. interpuso recurso de casación, que fue declarado admisible por el Tribunal de origen, mientras que el recurso
///2.- deducido por el señor F. de Cámara fue denegado, por lo que recurrió en queja ante este Cuerpo, que le hizo lugar, además de confirmar lo decidido en relación con el primero.

De tal modo, se dispuso que el expediente quedara por diez (10) días en la Oficina, para su examen por ambas partes, y se dio intervención a la F.ía General.

3.- La defensa sostiene que habría correspondido aplicar la figura del homicidio culposo, sin la agravante del arma de fuego. Agrega que la sentencia tuvo por acreditado que a su pupilo se le disparó el arma reglamentaria, aun sin quererlo, cuando se estaba aproximando a la víctima a un paso apurado y para reducirla, y alega que lo único que se estaría penando sería el resultado azaroso y no una conducta volitiva.

El letrado afirma: “Cuando hablamos de dolo eventual, estamos hablando, en líneas generales, de aceptación de riesgo o aceptación de resultad probable, pero también tiene que existir la voluntad firme y positiva de quebrantar la norma de seguridad. Si no existe una voluntad firme y positiva de quebrantar el deber de seguridad, no se puede acceder al segundo estado que es aceptación del resultado, o asunción del riesgo”, y cita doctrina legal.

Luego añade que ni en la voluntad realizadora del imputado ni en su plan de autor previó la posibilidad de disparar el arma, de modo que no hubo un querer positivo de violar la norma de seguridad. Explica que su plan era acercarse, asegurarse de que la víctima estuviera desarmada y luego reducirla. Insiste en que el disparo fue
///3.- involuntario y en que la Cámara del Crimen solo arribó mediante suposiciones a la representación del resultado muerte en el imputado.

Argumenta que el abuso funcional en el uso de arma de fuego de un policía no transforma automáticamente al delito en doloso -mediante dolo eventual-, pues ello excluye automáticamente los delitos culposos, lo que implica consagrar un derecho penal de autor.

Luego afirma que S.M. no había guardado su pistola pues al momento de producirse el resbalón y el posterior disparo no había terminado de arribar al lugar, estaba llegando (“se aproxima al nombrado -por la víctima”), y señala que la Cámara ha incurrido en una contradicción pues, por un lado, estableció que el plan era reducir a la víctima con la mano derecha, mientras que con la mano izquierda empuñaba el arma cargada hacía ella, pero en realidad, y por los propios hechos acreditados por el a quo, el arma se le disparó como resultado de un resbalón en el momento en que se dirigía a reducir a T. Entonces, arguye, hay una diferencia entre un disparo producido cuando se está efectuando la reducción -supuesto plan del autor- y un dispara efectivamente producido cuando se dirigía hacía la persona por reducir. Expresa que su pupilo nunca dijo que, mientras efectuaba la reducción, iba a apuntar a la víctima con la mano izquierda, y agrega que el resbalón no pudo nunca estar en el plan del autor y no puede nunca ser tomado como aceptación o conformidad de un posible resultado causal lesivo y por tanto ilícito.

Por otro lado, alega, la Cámara en lo Criminal dijo
///4.- con claridad en su sentencia que el resultado muerte se encontraba representado aun cuando no era querido. Al respecto, cita el fallo “COLOMBIL” (Se. 183/11 STJRNSP), y asevera que se trata de una culpa con representación, encuadrable en el art. 84 del código sustantivo.

Se agravia asimismo de las apreciaciones de la Cámara cuando consideró “asegurada” la posición del imputado al momento de detener a la víctima, y agrega que este nunca dijo “ya está” y que no podía saber antes de ingresar al predio que el arma de T. era una tumbera, que no estaba cargada, que estaba tirada a una distancia tal que no le era posible rescatarla, que se encontraba boca abajo y con las manos al costado del cuerpo. El peligro no había desaparecido, continúa, por eso es que M. seguía apuntando a la víctima.

En cuanto a la pena impuesta, si bien aprecia el sentido de equidad y justicia de la Cámara Criminal al decretar la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua, no puede dejar de reconocer que si a un policía se le escapa un tiro por un error de procedimiento es un homicidio culposo, pero no puede hacérsele decir a la ley que se trata de un homicidio con un “cuasi dolo”, para luego decretar la inconstitucionalidad de la pena por desproporcionada.

Respecto del abuso de matar, la defensa añade que la Cámara debió tener por acreditado que el encartado, más allá de cumplir funciones policiales, se sirvió y quiso servirse de las funciones que le son propias, quebrantando las reglamentaciones que debía observar, “para matar”, esto es,
///5.- de modo llano, se representó: “uso mi cargo de policía para, en este caso, matar. Y no solamente que lo hago, sino que lo quiero hacer, soy consciente de ello, y lo volitivo, lo transformo en activo, lo pienso, lo quiero y lo ejecuto”.

Por el contrario, plantea el letrado, S.M. se encontró en una situación de persecución de un menor que se encontraba armado, en horario nocturno, en un barrio complicado: “Con error de juicio, creyó que el delincuente aún representaba un riesgo, por más que estuviera tirando en el piso y habría tirado lo que, prima facie, parecía un arma de fuego. Entra a paso apurado, con el arma cargada, para palparlo, se tropieza y cae sobre la víctima y al caer acciona accidentalmente la cola del disparador. En este iter lógico ¿en que situación hizo consciente el autor que estaba usando más allá de sus límites la función policial, para matar?. El tipo penal no permite incluir en el dolo eventual, el hecho de abusar de la función policial. Ambos elementos tienen que ser subjetivos y conscientes en el autor, el querer abusar de la función policial y el querer matar”. Entonces, concluye la parte, debe haber un abuso policial para matar.

Explica que su pupilo continuaba con el arma cargada pues entendía que la situación de riesgo persistía, pese a la posición de presunta sumisión del delincuente, tomando en consideración que se encontraba en un barrio riesgoso, persiguiendo a una persona riesgosa, que portaba una cosa riesgosa.

En cuanto a la agravante por el uso de un arma de
///6.- fuego, sostiene que esta es inaplicable porque está reservada solo a los casos de quien elige ponerse en una situación de superioridad lesiva, lo que no se verifica en el caso, pues todos tenían un arma, “aunque el delincuente ya hubiera tirado el arma a un costado”. Entonces, refiere, la elección del arma fue para emparejar la situación de riesgo a la que se encontraban expuestos los funcionarios policiales al momento de desarrollar su función.

Posteriormente se ocupa de la desproporción de la pena, en cuanto a la extensión del daño causado y la valoración del cargo policial del imputado, pero no su falta de antecedentes. Asimismo, menciona las consecuencias de la pena impuesta para el grupo familiar del imputado y para él mismo.

4.- Por su parte, el señor F. de Cámara alega que la Cámara en lo Criminal arribó a conclusiones ilógicas al afirmar solo la existencia de dolo eventual e ignorar prueba decisiva incorporada legítimamente al proceso. Argumenta que el dolo directo surge del acta de procedimiento de fs. 1/3, en la que consta que el imputado le había referido a quien la suscribía -Oficial Principal H.C.- que la víctima le había apuntado con una tumbera y que él le había disparado con su arma. Añade que esto fue ratificado en debate por dicho oficial, lo que no puede ser contradicho por la segunda versión de los hechos dada por el imputado en el sentido de que se le había escapado un disparo.

Reseña los hechos acreditados y sostiene que no era deducible ninguna amenaza para el personal actuante dado que el menor víctima había asumido una actitud de rendición
///7.- total y aquiescencia a la orden policial. Entiende que el imputado ya tenía una intencionalidad contra los menores del B.L., que se enfrentaban con la policía habitualmente, y en ese sentido menciona lo declarado por H.C. y los resultados del examen médico forense de fs. 667/670 y 1037/1040.

También cuestiona la sentencia por inconstitucional, dado que asigna una escala penal diferente para la figura del art. 80 inc. 9º del Código Penal, y cita jurisprudencia referida a la...

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