Sentecia definitiva Nº 190 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 11-12-2019

Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2019
 
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///MA, 11 de diciembre de 2019.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores S.M.B., E.J.M., L.L.P., R.A.A. y A.C.Z., con la presencia de la señora Secretaria doctora A.J.B. para el tratamiento de los autos caratulados: "EIBAR, MARIA EUGENCIA C/ OSDE S/ AMPARO S/ APELACION" (Expte. Nº 30591/19-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
El señor J. doctor S.M.B. dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 92 y vta., fundado a fs. 94/98 vta. por el apoderado de la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), doctor R.S., con el patrocinio letrado de los doctores S.D. y E.N.A., contra la sentencia dictada por la señora J., doctora L.F., titular del Juzgado Civil 5 de la IIª Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca, obrante a fs. 81/91, que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por M.E.E., con diagnóstico de Hipoacusia conductiva bilateral y ordenó a la empresa de medicina prepaga la cobertura y provisión integral (100%) de "WIDEX E-FS2 440" con auricular M y molde personalizado con ventilación XS en ambos oídos. Para así decidir, la J. de amparo consideró que el derecho a la salud tiene raigambre constitucional y convencional y está consagrado expresamente por el art. 59 de la Carta Magna de la Provincia de Río Negro que cuenta con plena operatividad.
Enfatizó que los medicamentos -alcanzando también a los audífonos como los que se requiere- son considerados como bien social básico y fundamental.
Observó los elementos de pertinencia de la acción en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el diagnóstico presentado en autos.
Refirió que la amparista cuenta con certificado de discapacidad (fs. 6), realizó el reclamo de la prestación ante la obra social y el médico tratante justificó la necesidad de las cualidades y calidades del audífono, por lo que dilatar la controversia entre lo indicado por el médico tratante y estimado por la obra social a carriles administrativos o judiciales, torna la conducta en arbitraria por cuanto ello llevaría a un detrimento en la calidad de vida de la amparista.
Además, la magistrada sostuvo que la obra social asumió una actitud renuente a cumplir con la cobertura solicitada, al requerirle la realización de pruebas de audífonos con la Mutualidad Argentina de Hipoacusia, ofreciéndole los audífonos autorizados por la Auditoría Médica de marca OTICON ACTO MINI RITE CBE.
Al resolverse en la anterior instancia se tuvo en cuenta los informes del facultativo que asiste a la amparista, doctor C.A.G., que detalla el padecimiento de aquella: "Hipoacusia mixta bilateral, moderada en oído derecho y severa en oído izquierdo consecuencia de otitis media crónica bilateral, con perforación timpánica. Operada de oído izquierdo con reperforación del mismo ?", por lo que prescribe el uso de audífonos marca WIDEX E- FS2 440, sustentado además en los informes de Audiometría y Logoaudiometría (fs.13).
También consideró el informe de la fonoaudióloga O., quien resulta prestadora de la demandada, del cual se desprende que: " ... se obtiene mejor respuesta y confort acústico con el audífono WIDEX E FS2 440 con auricular en ambos oídos..." (fs. 12).
Destacó que si bien la obra social cuenta con el derecho y la posibilidad de realizar una auditoría para la evaluación de los audífonos indicados, ya cuenta con prueba de audífonos realizada por una prestadora de OSDE.
Reconoció que de la presentación de la demandada y de la documental que adjunta, surge que "los audífonos OTICON, también cuentan con la función de protección contra el ruido del viento, tendrían cuatro perfiles de sonido y en cuanto a la direccionalidad se sigue que eliminarían fuente de ruido que causa interferencia cuando la voz del usuario se mezcla con ruido. No contando con la opción de direccionar la audición".
Finalmente concluyó que los audífonos que mejor se adaptan al estado de salud, edad, condiciones laborales y sociales de la amparista resultan los indicados por su médico tratante, agregando que no corresponde derivar la discusión a otras vías que conllevarían la afectación de la salud de la amparista.
Al fundar el recurso de apelación a fs. 94/98 vta., la recurrente sostiene que la sentencia debe ser dejada sin efecto por sobrellevar errores de juzgamiento, tanto en lo que respecta a la aplicación de las normas como a la apreciación y valoración de los hechos y pruebas.
Plantea la improcedencia de la acción de amparo, y señala que es inadmisible, en tanto no se dan en el caso los extremos previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional ni en el art. 43 de nuestra Constitución Provincial, ya que no existe conducta de su mandante que afecte garantía constitucional alguna, y en especial, la del derecho a la salud de la actora.
Refiere que OSDE no rechazó el suministro de los audífonos WIDEX E-FS2 440, sino que le solicitó a la actora evaluar su necesidad con el equipo de Mutualidad Argentina de Hipoacusia, dado que el pedido médico se efectuó en contra de lo prescripto por el Anexo I Pto. 8.3.3 de la Res. 201/02 MS, es decir por marca y sin indicación de las características necesarias.
Expone que si bien con la patología denunciada la afiliada accede a la cobertura obligatoria y con los límites que fija la política sanitaria nacional, la extensión de estos depende de situaciones particulares, que no fueron acreditados.
Agrega, como segundo agravio, que la sentencia suprimió el derecho de contralor de las obras sociales, el que resulta necesario en los términos del art. 11 de la Ley 24901.
En función de ello, expresa que se solicitó a la actora que acudiera a la Mutualidad Argentina de Hipoacúsicos, para que a través de sus profesionales evaluara el tipo de equipo que necesitaba; lo cual fue rechazado por la amparista.
Destaca la falta de coherencia de la sentenciante que si bien alude al derecho y la posibilidad de realizar una auditoría para la evaluación de los audífonos indicados por parte de la prestadora, concluye que someter a la amparista a dicha instancia resulta dilatoria y conllevaría al mismo resultado, es decir a la negativa de la prestación.
Entiende que vedar el control de una de las partes, reconocido legalmente, es lo que realmente se discute en este amparo por no existir negativa alguna.
Señala que existe arbitrariedad manifiesta en la sentencia por cuanto se basa en razones subjetivas de quien decide y adolece de los recaudos establecidos en el art. 163 del CPCC. Por caso, establece presunciones no previstas en la ley y que no se fundan en hechos reales y probados en la causa.
Cuestiona que menciona a la fonoaudióloga O. como prestadora de la empresa, cuando es la Mutualidad Argentina de Hipoacusicos la contratada por OSDE para la selección de audífonos; prueba en la que no participó dicha Mutual.
Critica que habiendo disparidad de criterios entre el médico tratante y la requerida, prevaleció en el decisorio el del médico tratante, pese a que este indicó un equipo por marca, sin características específicas técnicas necesarias, y afirmando desconocer los equipos OTICON.
Al contestar el traslado del memorial de apelación referenciado -fs. 99/103 vta.-, la amparista solicita que se rechace la apelación interpuesta, con expresa imposición de costas a la demandada.
Afirma que si bien en el Anexo I, Apartado 8.3.3. de la Res. 201/02 MS el PMO prescribe tipo y modo de coberturas que deben cubrir los agentes del seguro, este Cuerpo ha reiterado que el Programa es un piso mínimo y que no puede derivar en una afectación del derecho a la salud, priorizando la calidad de vida del paciente.
Precisa que la necesidad de realizar la selección ante la Mutualidad Argentina de Hipoacusia, argumentando que son prestadores de OSDE, pasa por alto que la actora concurrió ante el Centro Otorrinonaringológico y Fonoaudiológico del Neuquén donde la Fonoaudióloga O. (también prestadora de servicios de OSDE) le realizó la prueba y pre selección de audífonos con distintas marcas y equipos.
Enfatiza que aún concurriendo al prestador elegido por OSDE, los audífonos indicados por el médico y la fonoaudióloga no iban a ser tenidos en cuenta, por lo que la negativa resulta más que clara.
Concluye que la demandada insiste que el pedido de los audífonos por el médico tratante fue por marca y sin indicación de requerimientos específicos, omitiendo que aquellos fueron preseleccionados entre varios equipos por una prestadora de OSDE, -Fonoaudióloga O.-, y su fundamentación y características debidamente informadas.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
El señor P. General, doctor J.O.C., dictamina a fs. 106/111 vta. que corresponde rechazar el recurso de apelación...

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