Sentecia definitiva Nº 19 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 23-03-2009

• Número de sentencia: 19
• Fecha: 23 Marzo 2009
• Emisor: Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ nº4

LOCALIDAD: VIEDMA.-
FUERO: ORIGINARIAS.-
INSTANCIA: UNICA.-
EXPTE. Nº 23526/09
SENTENCIA Nº 19.-
ACTOR:MARCELO CARLOS SUAREZ.-
DEMANDADO: IPROSS.-
OBJETO: AMPARO-CUBRA EL COSTO DE FERTILIZACION ASISTIDA .-
VOCES: RECHAZA LA ACCION.-
FECHA: 23 de marzo de 2009.-

///MA, 23 de marzo de 2009.-

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ y con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "SUAREZ, MARCELO CARLOS S/AMPARO S/APELACIÓN" (Expte. Nº 23526/09-STJ-), elevados por el señor Juez Jorge A. Serra, a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº1 de la Tercera Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:
V O T A C I O N

El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el amparista a fs. 58 y por el apoderado de Fiscalía de Estado, Dr. Roberto Stella, a fs. 71, fundados a fs. 81/83 y 74/80 respectivamente, contra la sentencia de fs. 51/53, que hizo lugar parcialmente al amparo interpuesto, ordenando al I.Pro.S.S. afrontar –por única vez- el costo del 70% de los gastos que demande el tratamiento de microfertilidad asistida conocido como “Método ICSI” y demás erogaciones que deba efectuar el amparista a fin de someterse al mismo.
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El juez del amparo, funda su fallo teniendo en consideración que a la fecha no existe disposición legal alguna referida expresamente a la obligatoriedad de la cobertura pretendida en autos. Sin perjuicio de ello tiene en cuenta que las Leyes Provinciales R 3059 y R 3450 (y sus decretos reglamentarios), han creado en el ámbito del Poder Ejecutivo el "Programa Provincial de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana", elaborado y ejecutado en forma conjunta por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social y el Ministerio de Educación y Cultura, destinado a la población en general, entre cuyos objetivos se encuentra el de "...Garantizar la protección integral del embarazo para que toda mujer y su pareja puedan gozar del mismo y atravesar el parto en las mejores condiciones posibles físicas, sicológicas y sociales...", entendiendo que se debe dar respuesta también a aquellas parejas que no puedan engendrar naturalmente y requieran para lograrlo la intervención de la medicina mediante las prácticas de fertilización asistida.


Considera que la imposibilidad del amparista de engendrar por medios naturales se encuentran suficientemente probadas en autos con las constancias médicas acompañadas y lo que surge del informe del Cuerpo Médico Forense. Agrega, que no obstante el eventual bajo porcentaje de éxito del tratamiento que fuera estimado por Dr. Saccomanno (Cuerpo Medico Forense) y sin perjuicio del resultado adverso de los tres intentos anteriores, entiende que corresponde hacer lugar a la acción intentada.


El a quo, teniendo en cuenta los antecedentes del caso que demuestran que han existido tres intentos anteriores que no han dado resultado y el porcentaje de efectividad del tratamiento al que refieren los informes de fs.6, estima procedente hacer lugar en forma parcial a la acción intentada, ordenando al IPROSS afrontar -por única vez- el costo del 70% de los gastos que demande el tratamiento y otros gastos, calculado en base al "razonable equilibrio entre la obligación que cabe atribuir a la obra social, el monto que demandaría el tratamiento y las menores posibilidades de éxito que el tratamiento ofrecería, respecto de otros casos". Por último, señala que la circunstancia de que el amparista haya afrontado sin recurrir a la obra social tres tratamientos previos, permite inferir que podrá abonar el costo del porcentual a su cargo.


El apoderado de Fiscalía de Estado, se agravia porque se obliga a la Obra Social IPROSS a contradecir la normativa que rige la cuestión en cuanto se trata de una prestación no prevista, afectando así la sustentabilidad de la misma y modificando el presupuesto de la Administración, en detrimento de los demás afiliados. Asimismo, alega que habiendo afrontado el amparista tres practicas anteriores sin éxito, y dadas las circunstancias personales del mismo (55 años; los anteriores tratamientos fracasados y los porcentuales de éxito médico de este nuevo y cuarto tratamiento “in vitro”) no corresponde que la obra social afronte dicho gasto, cuando por otro lado dicho tratamiento no es reconocido por ninguna obra social del país, incluida el IPROSS. Al respecto, agrega que reconocerla implicaría poner en riesgo la sustentabilidad de la obra social.

Señala que no existen casos similares tratados con anterioridades por ese STJ, la doctrina y jurisprudencia invocadas por el magistrado no resultan aplicables.


Arguye que el sentenciante privilegia de esta manera el bienestar individual del presentante por sobre el bienestar general de los afiliados.


Por último señala que no se dan en autos los requisitos propios del amparo.

El amparista apela a través de su letrado, el Defensor del Ministerio Público Dr. Gustavo Butron sosteniendo que no puede el juez del amparo, apoyarse en el dictamen del Médico del CMF, al que considera errado y a quien se le pidiera un informe sobre el método a utilizar y no un diagnóstico -sin rigor científico- sobre el paciente.


En esencia, se agravia por la decisión que ordena la cobertura "por única vez" y solo en un "70 %" del total de gastos, basado, a su entender, en una presunción netamente subjetiva del Juez en la apreciación de las características personales y económicas del amparista.

La Sra. Procuradora General Dra. Liliana Piccinini, dictamina a fs. 89/99 que corresponde rechazar la apelación deducida por el representante legal de la Fiscalía de Estado y hacer lugar a la apelación del amparista y en consecuencia revocando parcialmente la sentencia recurrida en cuanto dispone la cobertura parcial y por única vez.


Hace referencia al dictamen Nº 87/08 producido en autos "M. E. Á. s/ amparo s/ Competencia”, que resulta aplicable al caso de autos.
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Como lo dijo en dicha ocasión, negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen -bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana.


Considera que el agravio de la Fiscalía de Estado no tiene chances de prosperar, pues no se ha logrado "demostrar que el excesivo valor de la prestación requerida pudiera redundar en la afectación ilegítima del derecho que también asiste al resto del universo de los afiliados a la obra social, esto es, que por los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades de otros beneficiarios pudieran quedar indebidamente insatisfechas".


Por otro lado, señala la Procuradora General que cuando el fallo recurrido valora los tres intentos previos que no dieran resultado esperado y añade el informe de Cuerpo Médico Forense, a su entender no pareciera ser un criterio racional el del "esfuerzo compartido", cuando los tres anteriores fueron soportados con el peculio del amparista, además de realizar el aporte obligatorio y solidario.


En cuanto al informe de fs. 6, advierte que por sí sólo no constituye un elemento científico que le permita al aquo asumir el temperamento de la cobertura parcial. Agrega que no cabe determinar la prestación por única vez.

Pasando a considerar los recursos intentados debo señalar que los mismos deben ponderarse a la luz de lo resuelto por este Superior Tribunal de Justicia en el precedente "MELENDEZ, VIVIANA ALEJANDRA E IBARRA, GUSTAVO S/AMPARO S/APELACIÓN", Se. Nº 133/08.
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En aquella oportunidad se consideró que la vía elegida resulta ser la correcta en función del principio rector que fija...