Sentecia definitiva Nº 181 de Secretaría Penal STJ N2, 18-11-2009
| Número de sentencia | 181 |
| Fecha | 18 Noviembre 2009 |
| Emisor | Secretaría Penal STJ nº2 |
PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 23966/09 STJ
SENTENCIA Nº: 181
PROCESADO: BERNHARD ALEJANDRO DANIEL
DELITO: ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO NO HABIDA
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 18/11/09
FIRMANTES: SODERO NIEVAS – BALLADINI (NO FIRMA POR COMISIÓN DE SERVICIOS) – MATURANA (SUBROGANTE) EN ABSTENCIÓN
///MA, de noviembre de 2009.
Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Alberto Ítalo Balladini y Roberto Hernán Maturana –por subrogancia-, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “BERNHARD, Alejandro Daniel s/Robo calificado s/Casación” (Expte.Nº 23966/09 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal (Ley P 2107), con el planteo de la siguiente:
C U E S T I Ó N
¿Es procedente el recurso deducido?
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:
1.- Antecedentes de la causa:
1.1.- Mediante sentencia Nº 14, del 9 de junio de 2009, la Sala A de la Cámara en lo Criminal de la Iª Circunscripción Judicial resolvió condenar a Alejandro Daniel Jorge Bernhard a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego no habida (art. 166 inc. 2º último párrafo C.P.). Asimismo, dispuso mantener la declaración de reincidencia por primera vez respecto del condenado (art. 50 C.P.).
1.2.- Contra lo decidido, la Defensora General dedujo recurso de casación, el que fue declarado inadmisible por el ///2.- a quo y luego, vía queja, admitido por este Superior Tribunal mediante el Auto Interlocutorio Nº 25/09.
1.3.- En razón de lo anterior, se ordenó que el expediente principal quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados. A fs. 225/231 se agrega el dictamen de la señora Procuradora General.
1.4.- Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del código adjetivo (texto consolidado), los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.
2.- Agravios del recurso de casación:
La defensa refiere el hecho reprochado y afirma que el segundo reconocimiento que realizó la testigo Mariela Ranedo es una evidencia obtenida de manera regular sólo en apariencia, porque lo cierto es que antes había observado un álbum de fotos con resultado negativo; además de ello, la testigo en todo momento afirmó que la persona tendría no más de veinte años, y luego reconoció al encartado, que es una persona de casi cuarenta años. Así –sigue diciendo- se ha violentado el principio de congruencia que debe guardar todo acto fundamental del trámite para no afectar la defensa en juicio y el debido proceso. En apoyo de su postura cita doctrina y jurisprudencia.
Señala que, en definitiva, la única prueba sería la huella digital extraída del mostrador de la Farmacia “Avenida”, que es un comercio y, como tal, abierto al público. Asevera que la huella digital, si no resulta acompañada de otro medio probatorio, no es suficiente argumento, y entiende que lo dicho está relacionado con el primer agravio del recurso.
///3.– También cuestiona el quantum de la pena y su modalidad, todo en referencia a la calificación y al monto impuesto, que conlleva la privación de la libertad.
En el análisis respecto de la portación de una supuesta arma, cita al a quo cuando dice que “… la exhibición sólo en parte, no habilita a hipotizar sobre la posibilidad de haber sido sólo una culata…”, y luego sostiene que si se invierte el argumento dado por el juzgador, se puede decir que no se pudo probar la existencia del arma, es decir, no se puede decir con certeza que la hubo, o que era de juguete o que era real.
Menciona que el hecho de que levantarse la remera provocara la respuesta de Ranedo no cumple con el objetivo de la calificante de arma de fuego, que es crear un mayor peligro.
Tampoco entiende conforme a derecho por el acto la forma en la que el Tribunal fundó el agravamiento de la pena, por cuanto se valoraron los antecedentes condenatorios del nocente y su propensión a la comisión de conductas delictivas, en clara alusión al derecho penal de autor. Sobre la base de lo anterior, afirma que corresponde analizar la valoración que realizó el a quo de las pautas de mensuración contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, dado que las circunstancias objetivas en las que se perpetró el hecho no justifican una pena privativa de la libertad cuando el Tribunal pudo imponer una en suspenso.
Por último, solicita que este Cuerpo dicte sentencia adecuando la calificación del hecho a la de robo simple (art. 164 C.P.), y se le imponga a Daniel Alejandro Bernhard ///4.- el mínimo de pena en suspenso prevista por el citado artículo del código sustantivo.
3.- Dictamen de la Procuración General:
La señora Procuradora General refiere que el agravio relativo a la violación del principio de congruencia no debe ser acogido favorablemente. Tampoco entiende viable la crítica realizada al plexo probatorio y a la falta de “certeza” sobre la existencia del arma.
Cita lo dicho por el a quo sobre los reconocimientos realizados y las huellas dactilares en el mostrador de la farmacia, y los considera elementos más que suficientes para tener acreditado el hecho y la participación en él del imputado.
En relación con los restantes agravios, esto es, el planteo referente al quantum de la pena y a su modalidad, como así también la valoración que los jueces hicieron de las pautas de mensuración contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, entiende que el pronunciamiento, si bien escueto, se encuentra munido de correlato lógico y explicita las razones que le permiten al juzgador moverse entre el mínimo y el máximo previsto para el típico en reproche “de tres a diez años de prisión o reclusión” (conf. art. 166 inc. 2º último párrafo C.P.).
En virtud de lo señalado, estima que se debe rechazar el recurso de casación impetrado por la señora Defensora Oficial doctora Marta Gloria Ghianni.
4.- Principio de congruencia. Reconocimiento del imputado:
El principio de congruencia se encuentra respetado, en ///5.- razón de que los actos de indagatoria, procesamiento, requerimiento de elevación a juicio, acusación en debate y condena se refieren al mismo hecho típico, antijurídico y culpable.
Sentado lo anterior, advierto que la defensa pretendería encuadrar como afectación del principio referido la impugnación a la valoración del reconocimiento positivo en rueda de personas que realizó la testigo Ranedo. Esa impugnación se sustenta en que la misma testigo realizó un previo reconocimiento fotográfico negativo.
Ahora bien, lo concreto es que no logra controvertir la fundamentación del sentenciante cuando éste sostiene: “En este caso particular el reconocimiento en policía resultó negativo, sin que se contara en la causa cual fue el álbum fotográfico exhibido (fs. 13). Ello da un valor conviccional sin resquicios al realizado de manera categórica en la Instrucción de conformidad con el art. 250 y ssgts. del CPP (fs. 23)” (fs. 196 vta.).
Por otra parte, la recurrente refiere jurisprudencia en la que este Cuerpo ha dicho: “Por lo tanto, sin ingresar en la problemática invalidante de la prueba de reconocimiento de fotografías como nulidad absoluta declarable de oficio, respecto de la temática que suscita el agravio cabe decir que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar que la realización de tal clase de reconocimiento es de insoslayable valoración ante otro posterior con las personas.- […] Es que no puede descartarse que en el reconocimiento en rueda de personas la imagen adquirida en el previo de fotografías persista en el ///6.- testigo, superponiéndose a la percepción originaria, lo que vuelve dudoso al acto, pues la imagen incorporada en el acto viene a interferir en la cadena de evocación espontánea de la persona.- […] Por ello es que el reconocimiento en rueda de personas es un acto irreproducible, por la gran pérdida de idoneidad acreditante que supone la observación previa de una imagen que se entiende vinculada con el imputado, en tanto ésta interfiere necesariamente en el proceso evocativo del reconociente” (Se. 54/08 STJRNSP).
En el sub lite, el previo reconocimiento por fotografías fue negativo; por lo tanto, mal pudo la testigo incorporar una imagen que no reconoció (más allá de que no se constató si estaba en el álbum).
En consecuencia, la impugnación debe ser rechazada porque su argumentación es insuficiente para controvertir la fundamentación de la sentencia.
5.- Huella digital:
El agravio se refiere a la insuficiencia de la prueba huella digital (extraída del mostrador de la Farmacia “Avenida”) para sustentar una condena y en relación con la pretendida procedencia de la anterior impugnación (valoración del reconocimiento en rueda de personas).
De tal forma, y atento a lo decidido en el considerando 4, el agravio ha devenido abstracto porque su argumentación perdió el sustento de procedibilidad que la defensa le impuso.
6.- Portación de arma de fuego no habida:
La recurrente afirma que no se pudo probar la ///7.- existencia del arma, es decir, no se puede decir con certeza que la hubo, o si era de juguete o era real. También refiere que el hecho de levantarse la remera y mostrarla no puede provocar la respuesta de la testigo Renedo, ya que no cumple con el objetivo de la calificante de arma de fuego, que es crear un mayor peligro.
Luego de una revisión integral de la sentencia en los términos del agravio deducido, entiendo de aplicación al caso lo sostenido en el considerando 17 de la Sentencia 27/09 STJRNSP, el cual doy aquí por reproducido brevitatis causa.
En este sentido, los planteos carecen de fundamentación para atacar con eficacia la argumentación del a quo, en cuanto...
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 23966/09 STJ
SENTENCIA Nº: 181
PROCESADO: BERNHARD ALEJANDRO DANIEL
DELITO: ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO NO HABIDA
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 18/11/09
FIRMANTES: SODERO NIEVAS – BALLADINI (NO FIRMA POR COMISIÓN DE SERVICIOS) – MATURANA (SUBROGANTE) EN ABSTENCIÓN
///MA, de noviembre de 2009.
Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Alberto Ítalo Balladini y Roberto Hernán Maturana –por subrogancia-, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “BERNHARD, Alejandro Daniel s/Robo calificado s/Casación” (Expte.Nº 23966/09 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal (Ley P 2107), con el planteo de la siguiente:
C U E S T I Ó N
¿Es procedente el recurso deducido?
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:
1.- Antecedentes de la causa:
1.1.- Mediante sentencia Nº 14, del 9 de junio de 2009, la Sala A de la Cámara en lo Criminal de la Iª Circunscripción Judicial resolvió condenar a Alejandro Daniel Jorge Bernhard a la pena de tres años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego no habida (art. 166 inc. 2º último párrafo C.P.). Asimismo, dispuso mantener la declaración de reincidencia por primera vez respecto del condenado (art. 50 C.P.).
1.2.- Contra lo decidido, la Defensora General dedujo recurso de casación, el que fue declarado inadmisible por el ///2.- a quo y luego, vía queja, admitido por este Superior Tribunal mediante el Auto Interlocutorio Nº 25/09.
1.3.- En razón de lo anterior, se ordenó que el expediente principal quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados. A fs. 225/231 se agrega el dictamen de la señora Procuradora General.
1.4.- Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del código adjetivo (texto consolidado), los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.
2.- Agravios del recurso de casación:
La defensa refiere el hecho reprochado y afirma que el segundo reconocimiento que realizó la testigo Mariela Ranedo es una evidencia obtenida de manera regular sólo en apariencia, porque lo cierto es que antes había observado un álbum de fotos con resultado negativo; además de ello, la testigo en todo momento afirmó que la persona tendría no más de veinte años, y luego reconoció al encartado, que es una persona de casi cuarenta años. Así –sigue diciendo- se ha violentado el principio de congruencia que debe guardar todo acto fundamental del trámite para no afectar la defensa en juicio y el debido proceso. En apoyo de su postura cita doctrina y jurisprudencia.
Señala que, en definitiva, la única prueba sería la huella digital extraída del mostrador de la Farmacia “Avenida”, que es un comercio y, como tal, abierto al público. Asevera que la huella digital, si no resulta acompañada de otro medio probatorio, no es suficiente argumento, y entiende que lo dicho está relacionado con el primer agravio del recurso.
///3.– También cuestiona el quantum de la pena y su modalidad, todo en referencia a la calificación y al monto impuesto, que conlleva la privación de la libertad.
En el análisis respecto de la portación de una supuesta arma, cita al a quo cuando dice que “… la exhibición sólo en parte, no habilita a hipotizar sobre la posibilidad de haber sido sólo una culata…”, y luego sostiene que si se invierte el argumento dado por el juzgador, se puede decir que no se pudo probar la existencia del arma, es decir, no se puede decir con certeza que la hubo, o que era de juguete o que era real.
Menciona que el hecho de que levantarse la remera provocara la respuesta de Ranedo no cumple con el objetivo de la calificante de arma de fuego, que es crear un mayor peligro.
Tampoco entiende conforme a derecho por el acto la forma en la que el Tribunal fundó el agravamiento de la pena, por cuanto se valoraron los antecedentes condenatorios del nocente y su propensión a la comisión de conductas delictivas, en clara alusión al derecho penal de autor. Sobre la base de lo anterior, afirma que corresponde analizar la valoración que realizó el a quo de las pautas de mensuración contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, dado que las circunstancias objetivas en las que se perpetró el hecho no justifican una pena privativa de la libertad cuando el Tribunal pudo imponer una en suspenso.
Por último, solicita que este Cuerpo dicte sentencia adecuando la calificación del hecho a la de robo simple (art. 164 C.P.), y se le imponga a Daniel Alejandro Bernhard ///4.- el mínimo de pena en suspenso prevista por el citado artículo del código sustantivo.
3.- Dictamen de la Procuración General:
La señora Procuradora General refiere que el agravio relativo a la violación del principio de congruencia no debe ser acogido favorablemente. Tampoco entiende viable la crítica realizada al plexo probatorio y a la falta de “certeza” sobre la existencia del arma.
Cita lo dicho por el a quo sobre los reconocimientos realizados y las huellas dactilares en el mostrador de la farmacia, y los considera elementos más que suficientes para tener acreditado el hecho y la participación en él del imputado.
En relación con los restantes agravios, esto es, el planteo referente al quantum de la pena y a su modalidad, como así también la valoración que los jueces hicieron de las pautas de mensuración contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, entiende que el pronunciamiento, si bien escueto, se encuentra munido de correlato lógico y explicita las razones que le permiten al juzgador moverse entre el mínimo y el máximo previsto para el típico en reproche “de tres a diez años de prisión o reclusión” (conf. art. 166 inc. 2º último párrafo C.P.).
En virtud de lo señalado, estima que se debe rechazar el recurso de casación impetrado por la señora Defensora Oficial doctora Marta Gloria Ghianni.
4.- Principio de congruencia. Reconocimiento del imputado:
El principio de congruencia se encuentra respetado, en ///5.- razón de que los actos de indagatoria, procesamiento, requerimiento de elevación a juicio, acusación en debate y condena se refieren al mismo hecho típico, antijurídico y culpable.
Sentado lo anterior, advierto que la defensa pretendería encuadrar como afectación del principio referido la impugnación a la valoración del reconocimiento positivo en rueda de personas que realizó la testigo Ranedo. Esa impugnación se sustenta en que la misma testigo realizó un previo reconocimiento fotográfico negativo.
Ahora bien, lo concreto es que no logra controvertir la fundamentación del sentenciante cuando éste sostiene: “En este caso particular el reconocimiento en policía resultó negativo, sin que se contara en la causa cual fue el álbum fotográfico exhibido (fs. 13). Ello da un valor conviccional sin resquicios al realizado de manera categórica en la Instrucción de conformidad con el art. 250 y ssgts. del CPP (fs. 23)” (fs. 196 vta.).
Por otra parte, la recurrente refiere jurisprudencia en la que este Cuerpo ha dicho: “Por lo tanto, sin ingresar en la problemática invalidante de la prueba de reconocimiento de fotografías como nulidad absoluta declarable de oficio, respecto de la temática que suscita el agravio cabe decir que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar que la realización de tal clase de reconocimiento es de insoslayable valoración ante otro posterior con las personas.- […] Es que no puede descartarse que en el reconocimiento en rueda de personas la imagen adquirida en el previo de fotografías persista en el ///6.- testigo, superponiéndose a la percepción originaria, lo que vuelve dudoso al acto, pues la imagen incorporada en el acto viene a interferir en la cadena de evocación espontánea de la persona.- […] Por ello es que el reconocimiento en rueda de personas es un acto irreproducible, por la gran pérdida de idoneidad acreditante que supone la observación previa de una imagen que se entiende vinculada con el imputado, en tanto ésta interfiere necesariamente en el proceso evocativo del reconociente” (Se. 54/08 STJRNSP).
En el sub lite, el previo reconocimiento por fotografías fue negativo; por lo tanto, mal pudo la testigo incorporar una imagen que no reconoció (más allá de que no se constató si estaba en el álbum).
En consecuencia, la impugnación debe ser rechazada porque su argumentación es insuficiente para controvertir la fundamentación de la sentencia.
5.- Huella digital:
El agravio se refiere a la insuficiencia de la prueba huella digital (extraída del mostrador de la Farmacia “Avenida”) para sustentar una condena y en relación con la pretendida procedencia de la anterior impugnación (valoración del reconocimiento en rueda de personas).
De tal forma, y atento a lo decidido en el considerando 4, el agravio ha devenido abstracto porque su argumentación perdió el sustento de procedibilidad que la defensa le impuso.
6.- Portación de arma de fuego no habida:
La recurrente afirma que no se pudo probar la ///7.- existencia del arma, es decir, no se puede decir con certeza que la hubo, o si era de juguete o era real. También refiere que el hecho de levantarse la remera y mostrarla no puede provocar la respuesta de la testigo Renedo, ya que no cumple con el objetivo de la calificante de arma de fuego, que es crear un mayor peligro.
Luego de una revisión integral de la sentencia en los términos del agravio deducido, entiendo de aplicación al caso lo sostenido en el considerando 17 de la Sentencia 27/09 STJRNSP, el cual doy aquí por reproducido brevitatis causa.
En este sentido, los planteos carecen de fundamentación para atacar con eficacia la argumentación del a quo, en cuanto...
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