Sentencia Nº 180 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 27-12-2012

Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2012
 
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///MA, 27 de diciembre de 2.012.-
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas "LACAZE GUSTAVO Y OTROS s/AMPARO COLECTIVO" (Expte. N° 25606/11-STJ)-, puestas a despacho para resolver, y
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CONSIDERANDO:
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Que a fs. 169/176, se presentan, el Sr. G.L. y otros vecinos de las localidades de Guardia Mitre, S.J., D.H., Ñorquinco, Pilcaniyeu, Pomona, El Cuy, Valle Azul, Puerto San Antonio Este y Sierra Grande-Playas Doradas, interponen amparo colectivo, en los términos del Ley B Nº 2779, contra la Provincia de Río Negro y el Banco Patagonia S.A., a fin de que se les garantice en sus localidades el servicio bancario a través de la instalación de cajeros automáticos y/o se le abone a los actores los gastos de traslado hasta la sucursal más cercana.

Los actores entienden que el Banco Patagonia S.A. en su carácter de agente financiero de la Provincia, en los términos de los artículos 86; 91; 92 de la Constitución Provincial y artículo 42 de la Constitución Nacional, debe garantizarles el acceso igualitario a los servicios financieros.

Plantean que el traslado hacia las sucursales respectivas más cercanas los hace incurrir en gastos y peligros que atentan con el carácter alimentario de sus salarios y la seguridad pública.


También aducen que el hecho de trasladarse a otros centros para el cobro de salarios o acreencias vulnera la autonomía económica de los respectivos municipios atento se consume en aquellos centros donde se extrae el efectivo. Argumentan que, en el caso de los empleados públicos, se vulnera sus derechos toda vez que son clientes cautivos del agente financiero provincial sin que éste les garantice el cobro en sus localidades. De la misma manera entienden se vulneran los derechos del sector económico y productivo privados.



Detallan las particularidades de cada una de las localidades a las que pertenecen los actores y las dificultades que por las características propias posee cada uno de ellas..

Con fecha 3 de septiembre de 2012, se llevó a cabo una audiencia con las partes involucrada en autos (Ministerio de Economía; Banco Patagonia, Fiscalía de Estado y Comisión de Fiscalización de los Servicios Financieros de la Legislatura de la Provincia de Río Negro).


En aquel momento se concedió un plazo de 10 (diez) días para que las partes incorporen la prueba restante, correspondiendo al Banco Patagonia S.A. presentar en autos informe sobre eventual proyecto de factibilidad de instalación de los Cajeros Automáticos, costo de instalación y mantenimiento de los mismos.-
A fs. 368/369 la Sra. Procuradora General cuestiona que no fue debidamente sustanciada la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Banco Patagonia SA, en los términos del art. 9 de la ley 2779. No se advierte en dicho dictamen planteo alguno a la cuestión de fondo respecto a la procedencia del presente amparo colectivo limitándose sus observaciones a cuestiones meramente formales, no resultando procedente una nueva remisión.


Además omitiendo considerar que las audiencias celebradas ante este Tribuna en ningún momento el Banco Patagonia pidiera que se resolviera la cuestión como de previo y especial pronunciamiento por ser totalmente extraña a esta acción de amparo.


1) CUESTION PROCESAL.


Adviértase que el objeto de la presente acción es dotar a diez localidades de la Provincia de cajeros automáticos o de otras medios alternativos que garanticen la prestación del servicio bancario.


No corresponde en un proceso de amparo como en el de autos plantear excepciones de previo y especial pronunciamiento, fundada en un ordenamiento extraño a la institución en base a la cual estamos atendiendo la pretensión de las partes y nada impide aplicar la ley especial que rige el caso conforme veremos (confrontar excepciones previas por X.S. en el Tratado de D.S., “Teoría y Práctica del derecho procesal civil, comercial y laboral”, Tomo I, p. 621/639 y ss. LL año 2007), ya que es sabido que en el fondo siempre el Juez, al resolver, tiene la potestad de decidir todas las defensas y excepciones que se planteen aunque no sean de previo y especial pronunciamiento. Por último, nada impide dictar una sentencia que tenga eficacia, es decir, que resuelva una pretensión en forma eficaz porque existe legitimación ad-causam (cf. Calamandrei, P., “Instituciones de D. procesal Civil”, E.B., 1962, Tomo 1 p. 264).


En síntesis no aparece manifiestamente improcedente ni el hecho de demandar ni el hecho de ser demandado. Por el contrario, tengo en particular consideración lo desarrollado in extenso por la CSJN en “H., E. sentencia del 24 de febrero de 2009, considerando 10 a 20 y en particular el 12, (que ya citáramos en sentencia del 27 de abril de 2009, en autos caratulados: “DOMINGUEZ, MARIANA Y OTROS S/AMPARO S/APELACIÓN, Expte. Nº 23148/08), donde se despejan las dudas sobre la procedencia de la tutela judicial efectiva por vía de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva, máxime cuando como ocurre en Río Negro existe legislación específica sobre la cuestión (art. 8 y 9 de la Ley B 2779, sobre amparo colectivo) y doctrina legal al respecto, tal como la que surge de los precedentes: “BORDENAVE”, “CODECI”, entre otras.

Además en el C.igo de Procedimiento en lo Civil, art.688 bis y subsiguientes se reglan las acciones individuales homogéneas. Allí se regla: “Cuando se lesionen derechos subjetivos individuales, provenientes de origen común y tengan como titulares a los miembros de un grupo, categoría o clase, los afectados, la Fiscalía de Estado, el ministerio público, los municipios y comunas, las entidades legalmente constituidas para la defensa de derechos colectivos y cualquier persona física que actúe en resguardo de los derechos afectados estarán legitimados para promover la acción en defensa de los derechos individuales homogéneos.”.


En el Fallo al que nos referimos -"H., Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986"-, del 24 de febrero de 2009, la CSJN entendió que “10) Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural.”


“En estos casos señala la CSJN-, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable. A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados…” .


“…11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar...

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