Sentecia definitiva Nº 169 de Secretaría Penal STJ N2, 04-11-2014

Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2014
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 26172/14 STJ
SENTENCIA Nº: 169
PROCESADO: G. A.R.
DELITO: ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR EL VÍNCULO, EN FORMA CONTINUADA
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 04/11/14
FIRMANTES: MANSILLA - ZARATIEGUI - APCARIAN - PICCININI EN ABSTENCIÓN - BAROTTO EN ABSTENCIÓN
///MA, de noviembre de 2014.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “G., A.R. s/Abuso sexual gravemente ultrajante s/Casación” (Expte.Nº 27172/14 STJ), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:
Que la deliberación previa a la resolución ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.
El señor J. doctor E.J.M. dijo:
1. Antecedentes de la causa:
1.1. Mediante Sentencia Nº 15, del 29 de abril de 2014, la Cámara Segunda en lo Criminal de la IVª Circunscripción Judicial resolvió en los siguientes términos: “1°) Rechazar las nulidades planteadas por improcedentes. 2°) Condenar a A.R.G. […] a la PENA (10) diez años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante (2) -dos hechos-; (2) -dos víctimas- ambos agravados por el vínculo (ambos sin acceso carnal), uno de ellos en forma continuada. En concurso real entre sí (arts. 5, 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 55 y 119, párrafo letra b), todos del CP y arts. 375, 379, 498 y 499 del CPP). 3°) Imponer a A.R.G. […] restricciones cautelares [… h]asta tanto adquiera firmeza la presente o sea revocada por el STJ”.
1.2. Contra lo decidido, el Defensor Penal interpuso recurso de casación, que fue declarado admisible por el a quo.
2. Agravios del recurso de casación:
///2. La Defensa sostiene que el fallo ha incurrido en inobservancia y violación de la doctrina legal de los arts. 98, 147, 149, 171, 181, 220, 273, 374, 375 y 380 inc. 3 del C.igo Procesal Penal.
Asimismo, estima que la sentencia se basó en la íntima convicción del juzgador, en transgresión a la sana crítica racional y a las reglas de la lógica, la psicología, la experiencia y la recta razón, de modo que ha violentado principios consagrados en el código de rito y en la ley sustantiva, como el debido proceso y el de legalidad (art. 374 C.P.P., 72 y 119 C.P. y 18 C.Nac.).
A. Respecto del primer hecho imputado a G., plantea los siguientes agravios:
A.1. Nulidad por falta de imputación clara precisa y circunstanciada: Aduce que se estaba en condiciones de hacer una imputación precisa (que el hecho ocurrió “en su casa”); sin embargo, se omitió dicho dato con el fin de poner en una situación de indefensión al señor G., máxime teniendo en cuenta que esa familia vivió en diferentes lugares, sobre todo desde que hubo una separación del encartado y la señora R. Entiende que la sanción que acarrea la falta de precisión en la indagatoria (art. 273 C.P.P) es la nulidad de carácter absoluto.
A.2. Apartamiento de la calificación legal del primer hecho: Para el caso de que no se hiciere lugar a lo planteado en el punto anterior, refiere que se calificó el primer hecho como gravemente ultrajante (agravado por el vínculo), cuando en realidad debería habérselo calificado como abuso sexual simple agravado por el vínculo. Dice que
///3. en la sentencia se tuvo por acreditado (fs. 340/341) que “los actos vejatorios que sufrió la menor M. fueron graves, baste recordar que el imputado al manosearla en la vulva la hizo sangrar, y la repercusión sicológica que tuvo en la víctima que fue el hecho disparador de ésta investigación a pesar de ser cronológicamente posterior al segundo hecho, aquí imputado”. Agrega que, en un caso análogo, la jurisprudencia entendió que no “se consideró gravemente ultrajante la conducta del reo que introdujo sus dedos en la vagina de la víctima menor de edad” (CNCPenal, sala 1º, 10/12/2004- V., P. JPBA 127-5).
Afirma que la diferencia no es menor, dado que el abuso sexual simple agravado por el vínculo tiene una pena mínima de tres años de prisión, mientras que el tipo penal de condena tiene una de ocho años de prisión.
Por ello, solicita se examine cuál tipificación legal es la correcta, dado que se trata de un hecho que, según la joven y la acusación fiscal, habría ocurrido una sola vez y por un lapso de tiempo breve. Además, para que quede configurado el abuso sexual gravemente ultrajante, la conducta debe exceder el límite del desahogo sexual y, por su intensidad vejatoria, desproporción o prolongación, resulte en un mayor perjuicio para quien la ha padecido. Por lo tanto, sostiene que no puede considerarse el primer hecho como gravemente ultrajante y debería haber sido considerado abuso sexual simple agravado por el vínculo (art. 119 último párrafo C.P.).
B. Respecto del segundo hecho imputado a G., sostiene lo siguiente:
///4. B.1. Nulidad por falta de imputación clara precisa y circunstanciada: Dice que, como sucedió con el primer hecho, existe falta de precisión del lugar donde se habría cometido la conducta reprochada, ya que genéricamente se dice “[e]n Cipolletti”, sin precisar en qué lugar de los más de 52.000 km2 que tiene esa ciudad.
Luego aduce que en la indagatoria (fs. 50/52) y en la requisitoria de elevación a juicio nunca se precisó el lugar de comisión del hecho, y que la norma prevé una sanción de nulidad ante el incumplimiento de un recaudo. Para evitar repetir las razones, puesto que son las mismas, se remite a los fundamentos señalados respecto del primer hecho.
B.2. Nulidad de todo el proceso por falta de legitimación activa para denunciar (art. 171 C.P.P. y 72 C.P.): Argumenta que durante el debate solicitó a fs. 307 la nulidad de lo actuado por entender que se había violado el art. 171 del código adjetivo.
Refiere que, en el caso de autos, la denuncia fue iniciada por la hermana del imputado y, tal como dice el art. 72 del C.igo Penal, la acción de instancia privada en este caso debería haber sido promovida por P. (que era adulta al momento de la denuncia) y no por la hermana del acusado G., ya que, como se desprende de fs. 28, la joven tenía más de 18 años a la fecha en que se realizó la denuncia, de modo que a fs. 1 radica la denuncia la hermana del imputado en nombre de una persona mayor de edad. Lo mismo hizo R. a fs. 5 vta., donde expresó “que se hace presente a fin de denunciar formalmente el hecho por el cual resultan víctimas sus hijas M., de 15
///5. años, y P.G. de 18 años”, y después hizo otra ampliación de denuncia a fs. 39 con el mismo objeto. Así, prosigue, se tienen tres denuncias penales con el mismo vicio (carencia de legitimación activa para denunciar, cf. art. 72 C.P.). Menciona los arts. 148 inc. 2, 149 y 155 del C.igo Procesal; 72 inc. 1º y 119 del C.igo Penal y 18 y 19 de la Constitución Nacional y alega que se perjudica el señor G. si va a prisión por una denuncia que no habilita (este es el perjuicio del imputado).
Agrega que el acto por el cual compareció P. no proviene de querer denunciar lo vivenciado motu proprio, sino mas bien de la coerción estatal, impulsada por personas que carecen de toda legitimación activa para denunciar. Evidencia de ello, continúa, es que a fs. 9 se cita a P.G. “a fin de celebrar la audiencia fijada para fecha 16/03/2012 a las 10:00” y, una vez que ella acudió a raíz de esa citación (fs. 28), la Fiscalía utilizó el mote de “denuncia” para encubrir una declaración testimonial, por lo que no debe atenderse a los nombres de los actos jurídicos, sino a su esencia. Ello lo lleva a concluir que se trata de una declaración testimonial y de un burdo esfuerzo por intentar encubrirlo bajo la apariencia de una denuncia.
Afirma que durante el debate P. fue conteste al decir que ella solo estaba por lo de la hermana (fs. 293), que lo que le pasó a ella lo quiso dejar de lado, no sabiendo por qué estaba allí, diciendo que “su interés en la causa es que yo vengo por mi hermana porque lo que me pasó a mi lo quise dejar de lado y no sabia que a mi hermana le
///6. pasó lo mismo porque siento que si yo hubiera hecho algo quizá no hubiera ocurrido”. Señala que, así, quedó plasmado en la propia declaración de P. que ella creyó no haber hecho nada, esto es, nunca realizó la denuncia, y que esa voluntad a la hora de denunciar no puede estar en duda.
Añade que la nulidad planteada por no haberse respetado el art. 171 del C.igo Procesal Penal fue rechazada por el Tribunal con fundamento en circunstancias ajenas al expediente, ya que invoca el interés superior del niño y nada tiene este que ver con la mayoría de edad de P. al momento de la denuncia. Afirma que la Convención del Niño no es aplicable al adulto.
Asimismo, plantea que la voluntad de denunciar no surge de la voluntad de participar como querellante, porque son actos diferentes.
Dice que otra cosa es, aunque tiene relación con este punto dado que se basó el rechazo del planteo en la actitud de querellar, si las jóvenes pueden ser consideradas querellantes.
Estima que la resolución de fs. 134 es nula y viola el debido proceso (art. 18 C.Nac.), porque no se respetaron los requisitos establecidos en la ley provincial para la constitución como querellante. Alega que esa resolución no hizo respetar los requisitos del art. 69 ni fue oportunamente notificada a esa parte, que los escritos de fs. 131 y 132 no sirven como fundamento para que alguien sea tomado como querellante y que aquí también nos encontramos
///7. ante una nulidad expresamente prevista en el segundo párrafo del art. 69 del C.igo Procesal Penal.
Asevera luego que hasta este momento no había agravio, pero ahora el perjuicio es claro, ya que en la sentencia se utilizó esa resolución nula como elemento útil para estimar correctamente instada la acción y sobre esa base condenar a una pena alta de prisión efectiva.
Es decir, sigue expresando, cualquier actuación del querellante deviene nula y, como toda nulidad absoluta, debe ser declarada aun de oficio, por cualquier magistrado y en cualquier etapa del proceso, por cuanto se afecta un derecho o garantía constitucional (arts. 149 C.P.P. y 196 segundo párrafo C.Prov.).
C.A. la valoración de...

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