Sentencia Nº 1685/17 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2018

• Fecha: 12 Abril 2018
• Número de sentencia: 1685/17
• Estatus: Publicado
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de la Pampa (Argentina)

En la ciudad de S.R., capital de la provincia de La Pampa, a los 12 días del mes de abril del año dos mil dieciocho, se reúne la Sala A del Superior Tribunal de Justicia integrada por su presidente, D.E.D.F.M. y por su vocal, Dr. J.R.S., a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “D.A.J.E. contra G.M. sobre incidente”, expte. nº 1685/17 , registro Superior Tribunal de Justicia, Sala A, del que
RESULTA:
I.- A fs. 604/613 vta. G.L.M., en su carácter de asesora de menores N° 1, y a fs. 616/622, D.R.R., en su carácter de Defensora a cargo de la Defensoría en lo Civil N° 4, interponen sendos recursos extraordinarios provinciales en los términos del artículo 261 incisos 1° y 2° del CPCC contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, L. y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, que a fs. 592 vta. resolvió: “I. Revocar la sentencia de fs. 422/440 y en consecuencia rechazar la demanda interpuesta por J.E. de A. por los fundamentos dados en los considerandos”.
Recurso de la Asesora de Menores.
Acredita el cumplimiento de los recaudos formales, y relata los hechos de la causa diciendo que J.E.D.A., con el patrocinio letrado de la Defensora General n° 4 inició una acción tendiente a recuperar a su hijo T., nacido el 28 de septiembre de 2009.
Dice que la señora D.A. expresa que cuando quedó embarazada de T. se separó de su pareja, Sr. Z. y se fue a vivir con su abuelo. Sin embargo, cuando cursaba el quinto mes de embarazo y ante la situación de total desamparo afectivo y material en que se encontraba, regresó a convivir con su madre aclarando que en ese momento tenía 16 años.
Señala que su madre trató de convencerla de dar en adopción al bebé, precisándole que se había contactado con una pareja que buscaba adoptar, pero ella se resistía a ello puesto que quería criar a su hijo.
Sin embargo, sigue diciendo, frente a las presiones debió aceptar ya que de negarse corría el riesgo de perder a su primer hijo, todo ello por ser menor de edad, no tener trabajo y estar criando un niño con el único apoyo y sostén que le daba su madre hasta ese momento.
Expresa que en este contexto de vulnerabilidad de madre adolescente se produjo la entrega de su hijo T. a los guardadores con la gestión de su madre.
Manifiesta que el 28 de septiembre de 2009, en el Hospital Lucio Molas, nació T. y en todo momento fue asistida por su madre y el matrimonio que quería adoptar, afirmando que se le hizo firmar un papel que no tuvo oportunidad de leer y le quitaron a su hijo recién nacido.
Indica que el 27 de septiembre de 2010, un día antes de que su hijo cumpliera un año viajó a S.R. para poder verlo y la señora G. se lo acercó a la Terminal, oportunidad en que tomó contacto por solo un ratito.
Que luego de este episodio decidió contarle al papá del niño la situación y ello llevó a que iniciara los trámites pertinentes para lograr recuperar a su hijo, acción que pudo concretar el 12 de abril de 2011.
Explica que habiendo concurrido a Defensoría para iniciar el trámite de restitución de su hijo tomó conocimiento del inicio de la guarda preadoptiva por el matrimonio GS.
Detalla los diferentes trámites procesales que se llevaron a cabo en el expediente y luego dice que en primera instancia se ordenó la restitución del niño a su madre biológica, en forma paulatina con un plan de ejecución que debía proponer el equipo técnico dependiente de la Defensoría de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, decisión que ordenaba también que el niño mantuviera los lazos afectivos con el matrimonio guardador.
Apelada que fue esta resolución, expresa que la Cámara de Apelaciones la revocó rechazando la demanda interpuesta por la madre biológica del niño.
Dice que, en lo sustancial de la decisión, la Cámara expresó: “...Puestos en el menester de tratar el agravio evaluaremos la prueba arrimada en autos, en especial (la negrilla me corresponde) lo actuado en el último tiempo a instancias de esta Cámara, siguiendo la senda que nos marcan los fallos antes citados. Debemos decir en primero (sic) lugar que prescindiremos de las circunstancias en las que el niño T. Fuera entregado en guarda como así también de la actitud de los guardadores en lo relativo a dicho acto, ello en razón de que en definitiva son fotos del pasado y por lo tanto podemos verlas, pero no modificarlas...se ha hecho referencia al derecho a la identidad del niño, sin embargo entendemos que el mismo no se encuentra en discusión, sea cual fuere la decisión que se adopte, ello en razón de que T A esta altuga (sic) de los acontecimientos sabe muy bien quién es su madre, sus hermanos y por lo tanto su familia de origen y también conoce cuál es el rol que en su vida ha tenido el matrimonio GS. En definitiva no vislumbramos que tal derecho se vea menoscabado ni en peligro...” (fs. 608 vta/609).
Entiende que en el presente la Cámara ha desechado sin fundamentos jurídicos atendibles la aplicación de la norma que aparece clara y expresamente referida a la cuestión a resolver que son los principios constitucionales y convencionales que en forma transversal imprimen la mayor protección de niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad como lo era esta mamá menor de edad, quien cuando cumplió 18 años se presentó a reclamar por su hijo.
Manifiesta que la decisión contraría principios rectores del corpus iuris de la infancia como son el derecho a la protección de la familia, a que se respete el interés superior del niño así como la separación de su familia.
Se agravia también porque el transcurso del tiempo viene a validar, según la Cámara, una situación de entrega directa e ilegal, expresamente prohibida por el Código de V. y por el actual en su art. 611, por parte de la abuela materna del niño.
Cita jurisprudencia para apoyar sus dichos y luego señala que el tribunal de mérito toma una foto recortada de la vida del niño intercalando fallos conocidos pero que no se ajustan al caso sino todo lo contrario y rechaza la demanda basándose sólo en algunos dichos de la psicóloga particular del niño y “...y en la escucha del niño en audiencia con ese Tribunal, que preguntado en qué situación estaba más a gusto, con un gesto de 'pulgar' bastó para formar suficiente criterio en el juzgador” (fs. 611).
Indica que tampoco se consideraron la intervención, monitoreo y señalamientos realizados por el Defensor de los Derechos de los NNYA, Dr. J.P.M., a quien le dieron oportuna intervención en la instancia recursiva.
Añade que, conforme la jurisprudencia local, ni siquiera en una adopción legal se priva del mantenimiento de vínculos filiares previamente establecidos con la familia de origen, régimen de comunicación que se deja establecida ya en la resolución para que los justiciables no vean menoscabados sus derechos al tener que recurrir a nuevas instancias procesales.
Entiende que este recurso “...lleva ínsita la nulidad de la sentencia de alzada. Carente de fundamentación, irrespetuosa de la jerarquía de las normas vigentes –corpus iuris– en materia de derechos especialmente vulnerados en T. como niño, como hijo, como hermano, en cuanto a su restitución a la madre biológica, preservación de la familia, interés superior del niño, derecho a la identidad, régimen comunicacional con quienes ha construido también una identidad dinámica –pero no desde el apego a la ley, sino desde la validación de circunstancias absolutamente irregulares desde su entrega siendo un recién nacido, y la posibilidad de permanecer con su familia, en definitiva, la violación de la ley, por su...