Sentecia definitiva Nº 164 de Secretaría Penal STJ N2, 26-10-2018
| Fecha | 26 Octubre 2018 |
| Número de sentencia | 164 |
| Emisor | Secretaría Penal STJ nº2 |
///MA, 26 de octubre de 2018.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, doctores Adriana C. Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian, Liliana L. Piccinini, Sergio M. Barotto y Enrique J. Mansilla, según surge del acta de audiencia obrante a fs. 961/963 vta., con la presencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, para el tratamiento de los autos caratulados "FONTAINE, Javier Darío s/Homicidio culposo s/ Casación" (Expte.Nº 29934/18 STJ), elevados por la Cámara Primera en lo Criminal de la IVª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en Cipolletti, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión la señora Jueza doctora Adriana C. Zaratiegui dijo:
1. Antecedentes de la causa:
1.1. Mediante Sentencia Nº 21, de fecha 22 de junio de 2017, la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti resolvió condenar a Javier Darío Fontaine como autor del delito de homicidio culposo, a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso, cinco años de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina y costas del proceso (art. 45, 84, 26 y 29 inc. 3 CP).
Contra tal decisión, la defensa del nombrado interpuso recurso de casación, que fue inicialmente denegado por el a quo y luego, al hacer lugar a la queja articulada en esta sede, este Cuerpo admitió (STNRNS2 A.I. 7/18, dictado en el Expte.Nº 29410/17 STJ). Se dispuso entonces que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados.
1.2. Realizada la audiencia ante este Cuerpo -con la presencia del imputado Javier D. Fontaine y sus letrados defensores, doctores Ricardo Mendaña y Melina Pozzer; el apoderado de la querellante, doctor Oscar R. Pandolfi, junto con el patrocinante doctor Marcelo Inaudi, y
/// el señor Fiscal General doctor Fabricio Brogna, además de familiares de la víctima de autos- y agregadas las breves notas presentadas por el Ministerio Público Fiscal, los autos se encuentran en condiciones de ser tratados.
2. Agravios del recurso de casación:
En primer lugar, la defensa considera que la sentencia es arbitraria en tanto ha omitido ponderar aspectos relevantes del material probatorio, ha invertido la carga de la prueba y ha hecho una apreciación sesgada de la información.
Como aspectos específicos, cuestiona que se haya dado por cierta la falta de control del posoperatorio sobre la base de información que estima contradictoria o dudosa. Refiere que, si bien los testigos que estuvieron con la paciente dieron cuenta de que no vieron al cirujano, nada dijeron sobre si el imputado conocía su estado real o si había dado indicaciones. Agrega que manifestaron no haber consultado ni con las enfermeras ni con el médico de guardia.
Señala que la ponderación de la prueba es sesgada, en tanto se había producido otra información sobre tal seguimiento e indicaciones a partir de la historia clínica (fs. 46 y 49), el registro de prestaciones de enfermería (fs. 50) y el informe de enfermería (fs. 53), además del testimonio de la enfermera Suyai Mardones, que habría visto al médico en el office de enfermería durante la tarde del 3 de enero. En el mismo sentido añade el propio testimonio del imputado, que dijo haber estado en la habitación, que la víctima estaba sola en ese momento y tenía colocada la chata y que luego le dio indicaciones a Mardones en el referido office.
Critica que en la sentencia se aludiera a una contingencia sin saber a qué se refiere y alega que los signos de una evolución desfavorable se dieron en la mañana del 4 de enero, mientras que todo lo previo estuvo dentro de la normalidad. Sostiene que las intervenciones quirúrgicas no representan contingencia alguna para un médico cirujano y afirma que se le exige a su defendido una conducta que no es parte de las obligaciones legales del médico cirujano (esperar a los familiares, dentro de un cuadro evolutivo bueno y afebril) y argumenta que, si los indicadores de una evolución desfavorable se hubieran manifestado durante el día 3 de enero, el actuar del médico habría sido otro.
A lo anterior suma que no se ponderó que nadie alertó a Fontaine de alguna situación de riesgo o de desmejoramiento, ni las enfermeras ni los médicos de guardia ni los familiares; según estos, tampoco la paciente pidió por él. Además, como esta nada dijo, la recurrente
///2. argumenta que no puede descartarse que haya estado con su médico esa tarde, con lo que controvierte lo establecido en la sentencia en cuanto a que ella no puede confirmar esa presencia. También señala que el dolor que -según los testigos- presentaba la paciente, conforme las constancias médicas, nunca salió de los parámetros normales de un cuadro posquirúrgico, ya que ante el suministro de analgesia disminuía.
Afirma que el juzgador ha evidenciado el estado de duda sobre si el médico estuvo o no esa tarde junto a la paciente y le exigió el registro de si la palpó o la examinó, es decir, prácticas que no constituyen obligaciones legales. Expresa que tampoco es cierto que no se haya interesado por la evolución de la analgesia indicada, porque dijo en el debate que llamó esa noche y se comunicó con la médica de guardia Airaldo -no con la enfermera, como dice la sentencia- y esta le dijo que estaba bien. Ante la duda respecto de si el contacto fue personal o telefónico, a la que alude la sentencia, entiende que "no se puede descartar que no haya sido personal, de manera que cualquier duda, debe ser interpretada siempre a favor del imputado".
Alega que se invirtió la carga probatoria, dado que eran los acusadores -Fiscalía y querellante particular- quienes debían demostrar que Fontaine no estuvo esa tarde ni consultó de manera telefónica en horas de la noche, lo que no hicieron, así como tampoco se ha cuestionado la verdad o falsedad de los registros. Señala que estos extremos fueron desacreditados por el juzgador, lo que considera demostrativo del aludido sesgo en la ponderación de la prueba.
Cuestiona que el magistrado diera un valor superlativo a la constante y permanente presencia de los familiares de la víctima en la habitación, cuando el sentido común indica que quien acompaña se ausenta por pocos minutos por sus propias necesidades, lo que pudo haber sucedido.
Critica luego que se haya optado por descartar la fidelidad de los registros, que dan cuenta de que la desmejora con signos se dio en las primeras horas de la mañana del 4 de enero, no desde la finalización del acto quirúrgico.
Destaca asimismo que se le reprocha a Fontaine que "omitió realizar el seguimiento y control de la paciente como era esperable", pero ninguna información se produjo en relación con lo que era esperable por parte del médico y, ante la falta de protocolo que lo regule
-conforme lo declarado por los médicos, entre ellos el doctor Fazzio-, era fundamental contar
/// con el testimonio del Director del nosocomio en cuestión. Ninguna información se produjo, refiere, respecto de la organización del Hospital de Catriel en enero de 2012 ni de cuál era la práctica institucionalizada.
Respecto de lo esperable, agrega que advierte otra arbitrariedad de la sentencia, puesto que no valoró que el sentido común y las limitaciones físicas de un ser humano llevan a pensar que el profesional médico, luego de una jornada en el quirófano, tiene que poder descansar y, en ese contexto, los pacientes quedar al cuidado del resto de los operadores del sistema de salud (enfermeras, médicos de guardia, etc.).
Refiere que el Juez atribuyó validez a una grabación de procedencia dudosa, sobre una charla que los familiares habrían mantenido con Fontaine y el Director del Hospital días después del deceso de la víctima, cuya veracidad y no adulteración no fue acreditada por las partes acusadoras.
Como segundo motivo casatorio, la defensa invoca una lesión constitucional y de la ley sustantiva por desconocimiento de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, todo ello en atención a lo antes argumentado.
Entiende que la revisión integral de la sentencia de condena conduce a su revocación y a la absolución de su defendido, por lo que efectúa este planteo principal y deja como solicitud subsidiaria la nulidad de la sentencia derivada del anterior agravio.
En tercer término aduce arbitrariedad normativa, al haber atribuido responsabilidad penal violando los criterios propios de la imputación objetiva y el principio de confianza.
Desarrolla conceptos generales sobre el tipo culposo y sobre la negligencia en el actuar médico que, según explica, tiene diferentes formas de manifestarse (no actuar, actuar en estado de inconsciencia o deficiente, o distraído, por olvido, etc.), luego de lo cual refiere que el magistrado mencionó "el descuido", lo que no permite saber a cuál de las formas alude ni con qué sustento probatorio la tuvo por acreditada.
Argumenta que el médico debe haber tenido la posibilidad concreta y real de actuar de la manera esperada y no haberlo hecho, en tanto la norma presupone evitabilidad, pues no se puede exigir lo inevitable; suma así la previsibilidad como elemento comprendido dentro del deber de cuidado.
Respecto del caso, aduce que el magistrado no determinó cuál era el deber objetivo de cuidado que debía cumplir el imputado, de qué manera no lo cumplió ni el modo de que de
///3. dicha violación se derivó el resultado. Observa que tampoco analizó el contexto en que se dio la situación y explica que la operación quirúrgica se realizó en un hospital de complejidad IV, donde está permitido este tipo de intervenciones no obstante la ausencia de una Unidad de Terapia Intensiva. Hace referencia a la organización institucional del grupo de trabajo del nosocomio (guardias activas y...
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, doctores Adriana C. Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian, Liliana L. Piccinini, Sergio M. Barotto y Enrique J. Mansilla, según surge del acta de audiencia obrante a fs. 961/963 vta., con la presencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, para el tratamiento de los autos caratulados "FONTAINE, Javier Darío s/Homicidio culposo s/ Casación" (Expte.Nº 29934/18 STJ), elevados por la Cámara Primera en lo Criminal de la IVª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en Cipolletti, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión la señora Jueza doctora Adriana C. Zaratiegui dijo:
1. Antecedentes de la causa:
1.1. Mediante Sentencia Nº 21, de fecha 22 de junio de 2017, la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti resolvió condenar a Javier Darío Fontaine como autor del delito de homicidio culposo, a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso, cinco años de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina y costas del proceso (art. 45, 84, 26 y 29 inc. 3 CP).
Contra tal decisión, la defensa del nombrado interpuso recurso de casación, que fue inicialmente denegado por el a quo y luego, al hacer lugar a la queja articulada en esta sede, este Cuerpo admitió (STNRNS2 A.I. 7/18, dictado en el Expte.Nº 29410/17 STJ). Se dispuso entonces que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados.
1.2. Realizada la audiencia ante este Cuerpo -con la presencia del imputado Javier D. Fontaine y sus letrados defensores, doctores Ricardo Mendaña y Melina Pozzer; el apoderado de la querellante, doctor Oscar R. Pandolfi, junto con el patrocinante doctor Marcelo Inaudi, y
/// el señor Fiscal General doctor Fabricio Brogna, además de familiares de la víctima de autos- y agregadas las breves notas presentadas por el Ministerio Público Fiscal, los autos se encuentran en condiciones de ser tratados.
2. Agravios del recurso de casación:
En primer lugar, la defensa considera que la sentencia es arbitraria en tanto ha omitido ponderar aspectos relevantes del material probatorio, ha invertido la carga de la prueba y ha hecho una apreciación sesgada de la información.
Como aspectos específicos, cuestiona que se haya dado por cierta la falta de control del posoperatorio sobre la base de información que estima contradictoria o dudosa. Refiere que, si bien los testigos que estuvieron con la paciente dieron cuenta de que no vieron al cirujano, nada dijeron sobre si el imputado conocía su estado real o si había dado indicaciones. Agrega que manifestaron no haber consultado ni con las enfermeras ni con el médico de guardia.
Señala que la ponderación de la prueba es sesgada, en tanto se había producido otra información sobre tal seguimiento e indicaciones a partir de la historia clínica (fs. 46 y 49), el registro de prestaciones de enfermería (fs. 50) y el informe de enfermería (fs. 53), además del testimonio de la enfermera Suyai Mardones, que habría visto al médico en el office de enfermería durante la tarde del 3 de enero. En el mismo sentido añade el propio testimonio del imputado, que dijo haber estado en la habitación, que la víctima estaba sola en ese momento y tenía colocada la chata y que luego le dio indicaciones a Mardones en el referido office.
Critica que en la sentencia se aludiera a una contingencia sin saber a qué se refiere y alega que los signos de una evolución desfavorable se dieron en la mañana del 4 de enero, mientras que todo lo previo estuvo dentro de la normalidad. Sostiene que las intervenciones quirúrgicas no representan contingencia alguna para un médico cirujano y afirma que se le exige a su defendido una conducta que no es parte de las obligaciones legales del médico cirujano (esperar a los familiares, dentro de un cuadro evolutivo bueno y afebril) y argumenta que, si los indicadores de una evolución desfavorable se hubieran manifestado durante el día 3 de enero, el actuar del médico habría sido otro.
A lo anterior suma que no se ponderó que nadie alertó a Fontaine de alguna situación de riesgo o de desmejoramiento, ni las enfermeras ni los médicos de guardia ni los familiares; según estos, tampoco la paciente pidió por él. Además, como esta nada dijo, la recurrente
///2. argumenta que no puede descartarse que haya estado con su médico esa tarde, con lo que controvierte lo establecido en la sentencia en cuanto a que ella no puede confirmar esa presencia. También señala que el dolor que -según los testigos- presentaba la paciente, conforme las constancias médicas, nunca salió de los parámetros normales de un cuadro posquirúrgico, ya que ante el suministro de analgesia disminuía.
Afirma que el juzgador ha evidenciado el estado de duda sobre si el médico estuvo o no esa tarde junto a la paciente y le exigió el registro de si la palpó o la examinó, es decir, prácticas que no constituyen obligaciones legales. Expresa que tampoco es cierto que no se haya interesado por la evolución de la analgesia indicada, porque dijo en el debate que llamó esa noche y se comunicó con la médica de guardia Airaldo -no con la enfermera, como dice la sentencia- y esta le dijo que estaba bien. Ante la duda respecto de si el contacto fue personal o telefónico, a la que alude la sentencia, entiende que "no se puede descartar que no haya sido personal, de manera que cualquier duda, debe ser interpretada siempre a favor del imputado".
Alega que se invirtió la carga probatoria, dado que eran los acusadores -Fiscalía y querellante particular- quienes debían demostrar que Fontaine no estuvo esa tarde ni consultó de manera telefónica en horas de la noche, lo que no hicieron, así como tampoco se ha cuestionado la verdad o falsedad de los registros. Señala que estos extremos fueron desacreditados por el juzgador, lo que considera demostrativo del aludido sesgo en la ponderación de la prueba.
Cuestiona que el magistrado diera un valor superlativo a la constante y permanente presencia de los familiares de la víctima en la habitación, cuando el sentido común indica que quien acompaña se ausenta por pocos minutos por sus propias necesidades, lo que pudo haber sucedido.
Critica luego que se haya optado por descartar la fidelidad de los registros, que dan cuenta de que la desmejora con signos se dio en las primeras horas de la mañana del 4 de enero, no desde la finalización del acto quirúrgico.
Destaca asimismo que se le reprocha a Fontaine que "omitió realizar el seguimiento y control de la paciente como era esperable", pero ninguna información se produjo en relación con lo que era esperable por parte del médico y, ante la falta de protocolo que lo regule
-conforme lo declarado por los médicos, entre ellos el doctor Fazzio-, era fundamental contar
/// con el testimonio del Director del nosocomio en cuestión. Ninguna información se produjo, refiere, respecto de la organización del Hospital de Catriel en enero de 2012 ni de cuál era la práctica institucionalizada.
Respecto de lo esperable, agrega que advierte otra arbitrariedad de la sentencia, puesto que no valoró que el sentido común y las limitaciones físicas de un ser humano llevan a pensar que el profesional médico, luego de una jornada en el quirófano, tiene que poder descansar y, en ese contexto, los pacientes quedar al cuidado del resto de los operadores del sistema de salud (enfermeras, médicos de guardia, etc.).
Refiere que el Juez atribuyó validez a una grabación de procedencia dudosa, sobre una charla que los familiares habrían mantenido con Fontaine y el Director del Hospital días después del deceso de la víctima, cuya veracidad y no adulteración no fue acreditada por las partes acusadoras.
Como segundo motivo casatorio, la defensa invoca una lesión constitucional y de la ley sustantiva por desconocimiento de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, todo ello en atención a lo antes argumentado.
Entiende que la revisión integral de la sentencia de condena conduce a su revocación y a la absolución de su defendido, por lo que efectúa este planteo principal y deja como solicitud subsidiaria la nulidad de la sentencia derivada del anterior agravio.
En tercer término aduce arbitrariedad normativa, al haber atribuido responsabilidad penal violando los criterios propios de la imputación objetiva y el principio de confianza.
Desarrolla conceptos generales sobre el tipo culposo y sobre la negligencia en el actuar médico que, según explica, tiene diferentes formas de manifestarse (no actuar, actuar en estado de inconsciencia o deficiente, o distraído, por olvido, etc.), luego de lo cual refiere que el magistrado mencionó "el descuido", lo que no permite saber a cuál de las formas alude ni con qué sustento probatorio la tuvo por acreditada.
Argumenta que el médico debe haber tenido la posibilidad concreta y real de actuar de la manera esperada y no haberlo hecho, en tanto la norma presupone evitabilidad, pues no se puede exigir lo inevitable; suma así la previsibilidad como elemento comprendido dentro del deber de cuidado.
Respecto del caso, aduce que el magistrado no determinó cuál era el deber objetivo de cuidado que debía cumplir el imputado, de qué manera no lo cumplió ni el modo de que de
///3. dicha violación se derivó el resultado. Observa que tampoco analizó el contexto en que se dio la situación y explica que la operación quirúrgica se realizó en un hospital de complejidad IV, donde está permitido este tipo de intervenciones no obstante la ausencia de una Unidad de Terapia Intensiva. Hace referencia a la organización institucional del grupo de trabajo del nosocomio (guardias activas y...
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