Sentencia Nº 1607/17 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2017

• Número de sentencia: 1607/17
• Año: 2017
• Fecha: 31 Octubre 2017
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de la Pampa (Argentina)

SC-A-A.C.D.V.-ISS-31.10.2017

En la ciudad de Santa Rosa, capital de la provincia de La Pampa, a los 31 días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, se reúne la Sala A del Superior Tribunal de Justicia integrada por su presidente, D.E.D.F.M. y por su vocal, Dr. J.R.S., a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “A.C.D.V. contra INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL-SEMPRE sobre AMPARO”, expte. nº 1607/17, registro Superior Tribunal de Justicia, Sala A, del que-

RESULTA:

I.- A fs. 145/153 vta., P.L.G., abogado, en el carácter de apoderado de la parte demandada, ISS-Sempre, con el patrocinio letrado de M.I.G., abogada, interponen recurso extraordinario provincial en los términos del inciso 1° del art. 261 del CPCC contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, L. y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, que a fs.141 vta. resolvió: “I. Confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida con costas de alzada a la parte demandada vencida (art 62 CPCC)”.-

Acreditan el cumplimiento de los recaudos formales, y relatan los hechos de la causa diciendo que la señora C.D.V.A. interpuso acción de amparo contra el ISS-SEMPRE a fin de que la obra social le cubra un tratamiento de reproducción asistida, mediante la implantación de un embrión criopreservado y autorice su realización en el centro asistencial Pocrearte (Red de Medicina Reproductiva y Molecular). Dicen que su parte contestó la demanda solicitando el rechazo del amparo con sustento en el bloque de constitucionalidad y convencionalidad vigentes con sujeción también a las normas que regulan al ente autárquico. Expresan que en la sentencia de primera instancia se hizo lugar a la pretensión de la accionante, y se ordenó que, dentro de un plazo de 10 días, se otorgara a la afiliada la cobertura integral del proceso de reproducción asistida, decisión que, apelada por su parte, fue confirmada por la Cámara de Apelaciones. Párrafos más adelante señalan que, en primer lugar, se presenta un supuesto de violación de la ley por prescindir el ad quem de aplicar la norma que comprende claramente la situación de hecho. A su entender, tanto en una como en otra sentencia se desechan de manera arbitraria e injustificada los artículos 59, 560, 561, 562, 563 y 575 del Código Civil y Comercial de la Nación. Aclaran que el Sempre venía prestando cobertura integral a la señora A. desde su ingreso al programa de fertilización asistida y conforme a ello la nombrada accedió al primer intento de transferencia de embriones criopreservados con el previo, libre e informado consentimiento prestado por el Sr. C. .-

Sin embargo, señalan que unos meses después de ese primer intento fallido, fallece la pareja de la accionante y pasado un tiempo, la señora A. vuelve a solicitar el pedido para efectuar un segundo intento el cual es denegado por su representada.-

Indican que tanto en la sentencia de primera instancia como en la de la Cámara –con excepción del voto de la Dra. Albores– insisten en diferenciar los casos de fecundación post mortem de los de transferencia de embriones en iguales circunstancias poniendo el acento en que aunque no se encuentre legislado expresamente debe ser permitido por el principio de clausura (art. 19, CN).-

Aclaran que lo que cuestiona la obra social es la ausencia del consentimiento informado, libre y previo a la segunda práctica por parte del señor O.A.C. , y no por un capricho administrativo sino por una exigencia legal.-

Reproducen las normas pertinentes del caso, definen el concepto de voluntad procreacional y luego sostienen que a los fines filiales no es importante quién o quiénes aportaron el material genético sino quiénes plasmaron su voluntad con el debido consentimiento.-

Manifiestan que el Código establece de manera expresa que este consentimiento debe ser en forma previa al inicio de las técnicas de reproducción o de cada tratamiento. Además debe ser informado, es decir, debe comprender los alcances del uso de las técnicas, y por último, libre, vale decir, sin coacción ni presión de ningún tipo.-

Añaden que el mismo Código excluye de manera precisa la posibilidad de un consentimiento presunto, ante lo cual, a su entender, “...si el consentimiento por diferentes razones no pudo ser manifestado con los requisitos que prevé la norma se entiende que no se pueden aplicar las reglas relativas a la filiación derivadas de las técnicas de reproducción humana asistida” (fs. 151 vta).-

Entienden, por último, que las costas debieron haber sido impuestas en el orden causado, habida cuenta de que el accionar del ISS ha sido ajustado a derecho y además le estaba vedado obrar de otra manera bajo el riesgo de incurrir en incumplimiento de los deberes de funcionario público. Es por ello que solicitan que el Superior Tribunal revoque la sentencia impugnada con costas a la actora, o en su caso, que se impongan en el orden causado.-

Ponen en conocimiento de que al día de la presentación de este recurso la actora no ha concretado el tratamiento, pese a que contaba con sentencia favorable.-

Mantienen la reserva del caso federal en los términos del art. 14 de la Ley N° 48, por encontrarse en juego la aplicación de principios y garantías de raigambre constitucional tales como el derecho de propiedad, el de defensa en juicio, y de igualdad ante la ley, reserva que fuera efectuada oportunamente a fs. 89 punto V y mantenida a fs. 574, punto II. Por último, peticionan se haga lugar al recurso extraordinario interpuesto, casando la sentencia dictada.

II.- Admitido el recurso por la Cámara de Apelaciones, este Superior Tribunal lo declara prima facie admisible, a fs. 162/162 vta. en los términos del art. 261 inciso 1°.-

III.- Corrido el traslado a la parte recurrida, contesta a fs. 165/167 vta. y solicita que se rechace el recuso interpuesto.-

IV.- A fs. 168 se llama autos para sentencia y; CONSIDERANDO: -

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Resulta fundado el recurso interpuesto con arreglo al inciso 1º del art. 261 del CPCC? SEGUNDA CUESTIÓN: en su caso, ¿qué solución corresponde adoptar?-

PRIMERA CUESTIÓN:

El presidente de la Sala Dr. E.F.M. dijo: 1°) Que este Tribunal debe abocarse al examen de procedencia del recurso articulado al que se le adscribe en su presentación –Capítulo Objeto– haber incurrido en violación de la ley, y de un modo particular en los arts. 9, 10, 19, 59, 560, 561, 562, 563 y 575 del Código Civil y Comercial argentino; arbitrariedad de la decisión por aplicación errónea de la ley vulnerando el principio de razonabilidad (art. 28 de la CN). En segundo término imputa errónea valoración de la ley en la imposición de las costas como condena accesoria en la resolución en crisis.-

2°) Debemos interrogarnos de manera liminar si la sentencia del tribunal anterior incurrió en las inobservancias señaladas, en los términos del recurso extraordinario.-

Sumariamente, podemos recordar que el vicio de violación de la ley, abarca en principio una trilogía de no aplicación de la norma adecuada, defectuosa aplicación de la norma o equívoca aplicación de la norma.-

Hitters atribuye a M. haber destacado dos aspectos de la violación, por un lado el negativo, esto es el desconocimiento y subsiguiente inaplicación del precepto por parte del juzgador, y, el positivo, cuando el juzgador analiza la norma pero distorsiona su aplicación al sub discussio.-

3°) Ingresando a nuestro examen y ponderación, subrayamos dos defectos iniciales del recurso que afectan su idoneidad. El primero entremezclar promiscuamente y sin argumentación plausible, la existencia de violación colectiva de normas con la errónea aplicación de las mismas por falta de razonabilidad. El segundo aspecto de deficiencia técnica estriba en atribuir violación a algunas normas no aplicadas ni valoradas por el a quo y omitir la impugnación de todas las que sirvieron de fundamento al fallo apelado, de un modo especial y necesario con los del primer votante, fragmento de la sentencia que provoca ontológicamente el agravio excepcional, junto con el voto que dirime la discordia colegial. Habiendo señalado los defectos de fundamentación del recurso, en mi opinión, resulta menester –de manera preambular en este voto– dejar claro que solo me referiré a los agravios medulares de aquél, soslayando algunos análisis que se realizan en la sentencia de Cámara, por ser extraños a la congruencia impugnaticia e innecesariamente analizados por su ajenidad, tanto jurídica como axiológica.

4°) Ingresando al desacuerdo de la demandada con el voto de la mayoría en el tribunal a quo, se consigna de manera medular que la voluntad procreacional se materializa con el consentimiento previo, libre e informado, con arreglo a lo estatuido en los arts. 561 y 575 del CCC, excluyendo –según el recurrente– de manera precisa toda posibilidad de consentimiento presunto, por lo cual, si el consentimiento por diferentes razones no pudo ser manifestado con los requisitos que prevé la norma, se entiende que no se pueden aplicar las reglas relativas a la filiación derivadas de las técnicas de reproducción humana asistidas. Ahora bien, cabe preguntarse si los artículos en análisis dan respuesta adecuada al sub discussio a la luz del nuevo paradigma del artículo 2º del CCC.-

En tal sentido adelanto mi posición interpretativa como lo he hecho en anteriores fallos cuando la literalidad de la norma no proporciona una solución directa o explícita en la labor de la subsunción de la plataforma fáctica a la normativa. Señalaba J.J.L. en su obra Tratado de Derecho Civil, parte general, 5ta. Edición act., E.P., pág. 118, que “…el resultado de la interpretación es un elemento de la hermenéutica de enorme valor. No se trata, desde luego de definir, siempre la inteligencia de la norma por el mejor resultado que espera obtener de ella el intérprete, pero en ocasiones esa finalidad no será compatible con la verdad de la norma. Tampoco en el derecho el fin justifica los medios, pero en cambio cuando legítimamente sea dable extraer de...