Sentencia Nº 15934/10 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2011

• Año: 2011
• Número de sentencia: 15934/10
• Estatus: Publicado
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de la Pampa (Argentina)

En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los días del mes de diciembre de 2011, se reúne en ACUERDO la SALA 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, L. y de Minería para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "G.J.M. y Otro c/FRANCK E.I. y Otros S/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 15934/10 r.C.A), venidos del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de la Ira. Circunscripción Judicial y existiendo unanimi- dad (art. 257 C.Pr.), la SALA, dijo I.- La sentencia de fs. 824/842vta. hizo parcialmente lugar a la demanda por daños y perjuicios entablada por J.M.G. y M.A.G. (por sus propios derechos y en nombre y representación de su hijo menor F.G.G.) contra E.I.F. y el Estado Provincial, condenando a estos últimos a pagar la suma que resulte de la liquidación que en el fallo se ordena practicar. Las costas fueron impuestas a los condenados con relación a los rubros por los que progresó la demanda y a cargo de los actores por aquellos que se rechazaron o progresaron en menos del 50 % (excluyendo el daño moral). Las costas generadas por la intervención de los terceros citados al juicio fueron impuestas en el orden causado y los honorarios de los peritos psicólogo y arquitecto se cargaron en un 20 % en cabeza de cada uno de los litigantes; mientras que los de la perito traductora se impusieron al médico que intervino en el proceso como tercero citado.- El fallo tuvo por acreditado que el día 19/12/01 en circunstancias de encontrarse el hijo menor de los actores, de dos meses de edad acostado en una cuna que a tal fin proveyó el Jardín Maternal "TRAMPOLIN" (de propiedad de la demandada E.F., cae sobre su cara un juguete que pendía del techo sostenido por un clavo, elemento este último que al caer se incrusta en su ojo izquierdo. El niño fue llevado luego al consultorio del médico oftalmólogo Dr. R.L.V. donde previa anestesia y asepsia se le extrajo el clavo, se lo medicó con antibióticos locales y se le efectuó fondo de ojo, no observándose en dicha oportunidad signos de penetración en la cavidad vítrea. Posterior- mente se le efectuó un nuevo control sin observarse cambios, continuándose con la medicación y el día 27/12/01, en otro control, se observa proceso inflamatorio e infeccioso por lo que el citado galeno requiere su derivación a la ciudad de Bs. As. para ser atendido en el Hospital G. en el servicio de oftalmopediatría (según informe de fs. 431/432 e historia clínica de fs. 373/503), realizándosele allí una vitrectomía de ojo izquierdo el día 13/03/02. La sentenciante consideró responsable por la generación del hecho a la dueña del citado instituto maternal en los términos de los arts. 1109 y 1113 del CC, descartando la responsabilidad de los progenitores en la producción del accidente. Asimismo, desestimó la responsabilidad del municipio local citado al juicio como tercero, por entender que la inspección municipal efectuada en el lugar del hecho se limitó a la habilitación edilicia de la obra a los fines comerciales y porque el daño no fue provocado por ninguna parte del edificio ni de los servicios a inspeccionar, sino por "quien ejerce la actividad comercial". Consideró también que no existió en el caso conducta reprochable que se le pueda imputar al Dr. V. a título de culpa, ni nexo causal entre el ejercicio de su actividad profesional y el daño sufrido por el menor. En cambio, reputó civilmente co-responsable al Estado Provincial (arts. 1074, 1109 y 1112 del CC) por haber omitido la realización de las inspecciones periódicas que prevé la Ley Nº 642, lo que le impidió constatar la existencia en el lugar de juguetes colgados del cielo raso, considerando que esas inspecciones hubieran permitido quitarlos, colocarlos de manera no riesgosa o clausurar el establecimiento. La demanda fue admitida parcialmente con relación a los rubros incapacidad sobreviniente, gastos médicos, daño moral y gastos por tratamiento psicológico, rechazándose en cambio el reclamo por daño estético y por pérdida de chance de los padres por ayuda futura del niño.- El referido pronunciamiento ha sido apelado por los actores, por los condenados, por el médico citado al juicio y por el perito psicólogo.- Los actores expresaron sus agravios a fs. 905/915, los que fueron contestados por la demandada F. a fs. 918/921vta., por la Municipalidad de S.R. a fs. 925/927vta. y por el Estado Provincial a fs. 960/963vta..- La demandada F. presentó su expresión de agravios a fs. 1026/ 1032vta., la que mereció de los accionantes la respuesta de fs. 1043/1044vta., del Dr. V. a fs. 1034/1041 y del Municipio local a fs. 1047/1048vta..- El Estado Provincial presentó sus cuestionamientos a fs. 967/973vta. siendo respondidos a fs. 977/981vta. por la actora y a fs. 996/999vta. por la codemandada F..- Por su parte, el Dr. V. expuso su crítica a fs. 940/942, la que fue contestada a fs. 950/952 por la mencionada F., por la actora a fs. 944/945 y a fs. 959/vta. por el Estado Provincial; mientras el perito psicólogo presentó la suya a fs. 998/993 que fue respondida a fs. 1001/1002 y fs. 1017/1020 por los condenados y a fs. 1012/1013vta. por el citado V..- II.- Apelación de la codemandada F a) Se agravia en primer término esta apelante porque en el fallo se excluyó la responsabilidad de la Municipalidad de S.R. traída al juicio como tercero. Dice que dicho municipio tiene a su cargo la policía de seguridad e inclusive la edilicia, y que como omitió en el caso realizar tal actividad preventiva se configura la falta de servicio que compromete su responsabilidad civil conforme lo normado por el art. 1112 del Código Civil. Sostiene también que la habilitación municipal otorgada al establecimiento donde ocurrió el accidente fue incorrectamente concedida como transitoria, cuando aún se encontraba pendiente la habilitación que debía otorgar el Estado Provincial.- El agravio no puede prosperar. En lo que respecta al carácter provisorio de la habilitación municipal otorgada a la apelante, se trata ésta de una cuestión que no fue oportunamente sometida a la consideración del J. de grado al momento de contestarse demanda a fs. 99/110, no pudiendo en consecuencia esta Cámara pronunciarse al respecto en atención a lo normado por el art. 258 1er. párr. del CPCC.- Y en lo atinente al ejercicio del poder de policía municipal que la recurrente entiende omitido, el agravio se encuentra claramente desierto pues importa una mera disconformidad con lo decidido por la J. a quo pero no configura la crítica concreta y razonada que requiere la ley ritual para demostrar que lo resuelto en el fallo resulte jurídicamente equivocado (art. 247 del CPCC). En efecto, se limita la apelante a formular apreciaciones genéricas sobre la responsabilidad que puede generar la omisión en el ejercicio del poder de policía, más omite referirse puntual y concretamente a la conclusión de la sentencia que eximió al municipio de responsabilidad por entender que en el caso concreto tal función le competía exclusivamente al Estado Provincial en virtud de lo norma- do por la Ley Nº 642.- b) En su segundo agravio se queja la apelante porque la sentenciante se pronunció por la falta de responsabilidad del Dr. R.L.V. convocado al juicio como tercero a su solicitud. Dice que el tratamiento y el diagnóstico brindado por el citado galeno fue confeccionado en su consultorio durante los días de control y de prescripción farmacológica de aplicación local hasta que observó un cuadro infeccioso, aconsejando entonces el traslado del menor a Bs. As.. Afirma que el tratamiento tópico aplicado por el médico en base a su diagnóstico inicial por una lesión menor (sin perforación del globo ocular) hubiera sido correcto si no hubiera estado afectada la hermeticidad del globo ocular como ocurrió en este caso, lo que hubiera requerido de tratamiento parenteral o enteral. Sostiene que ese diagnóstico inicial de V. fue realizado a la ligera por impericia o negligencia, al no haber recurrido a los procedimientos de control exigidos por los protocolos de la ciencia, pues no detectó la verdadera afección (microperforación o micropunción) y por ello no utilizó los medios correctos de sanación, lo que provocó el agravamiento de la afección ocular de la víctima y compromete su responsabilidad civil por grave error de diagnóstico. Sostiene que esa intervención negligente del médico y el retraso en efectivizarse la derivación del paciente a Bs. As. -ante la urgencia del cuadro el médico requirió la derivación el...