Sentencia Nº 15909/1 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2020

Fecha de Resolución:26 de Agosto de 2020
 
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FALLO Nº 58/20 -P.A.- SALA "B": En la ciudad de Santa Rosa Provincia de La Pampa, a los 26 días de agosto del año dos mil veinte, se reúne la Sala "B" del Tribunal de Impugnación Penal integrada por los Jueces María Eugenia Schijvarger (Sustituta) y Fernando Gabriel Rivarola, asistidos por la Secretaría Sustituta María P. Frigerio, a los efectos de resolver el recurso de impugnación interpuesto por el Defensor particular Dr. Boris J. VLASICH en favor del condenado Marcos Ezequiel Rojas en el legajo nº 15909/1 caratulado "ROJAS, Marcos Ezequiel s/ Recurso de impugnación" y del que:

RESULTA:

I.- Que el pasado 6 de marzo el Juez de Audiencia de Juicio de la Primera Circunscripción Judicial, Dr. Andrés A. Olié, en ejercicio de la función unipersonal, condenó a Marcos Ezequiel Rojas a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional por resultar autor material y penalmente responsable del delito de hurto simple agravado por ser agente policial al momento del hecho (arts. 162 en relación con el art 163 bis del C.P.), con costas (arts. 444 y sig. del C.P.P.Ley 3192).

Además, le impuso por el plazo de 2 años las siguientes reglas de conducta: “a) fijar domicilio del que no podrá ausentarse sin autorización previa; b) presentarse cada dos meses ante el Ente de Políticas Socializadoras y c) prohibición de todo tipo de contacto con el Sr. Severo Farías (artículo 27 bis. C.P.)”.

Contra dicha sentencia, conforme fuera agregado al trámite del presente incidente, el Dr. Boris J. VLASICH, presentó recurso de impugnación en favor de Marcos Ezequiel Rojas en los términos de los arts. 387 inc. 1º y , art. 392 inc. 1º y art. 393 del C.P.P. (Ley 3192) como inobservancia de la aplicación de la ley sustantiva; y deja planteada la nulidad de la sentencia (art. 18 C.N.).

II.- Admitido formalmente el remedio procesal interpuesto ante este Tribunal, y habiéndosele dado al trámite del procedimiento abreviado (art. 403, inc. 3 del C.P.P. Ley 3192), ha quedado ésta en condiciones de ser resuelto. Los jueces que integran la Sala B emitirán a continuación su voto en forma conjunta.

CONSIDERANDO:

En primer término, corresponde afirmar que el recurso de impugnación interpuesto por la Defensa resultó admisible formalmente toda vez que, razonablemente fundado, planteó su disconformidad con la parte de la sentencia que es contraria a sus intereses, habilitándolos para ello lo dispuesto en los artículos 387, 389, 392 y 393 del C.P.P. (cfe. Ley 3192).

Otro de los requisitos para la viabilidad de estos recursos, o sea los motivos en los que se fundamentan, se encuentran debidamente explicitados, brindando los mismos, el marco de conocimiento y contralor que este Tribunal revisor debe efectuar, a los efectos de garantizar a las partes del proceso, el derecho que tienen de que la sentencia arribada, sea analizada una vez más en forma integral, a los fines de legitimar plenamente el poder punitivo estatal. Ello conforme lo dispuesto por la Convención Americana de los Derechos Humanos (Art.8:2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (Art.14.5), incorporados a nuestra Carta Magna, como ordenamiento legal positivo, con la reforma constitucional de 1994.

En tal sentido, la C.S.J.N. en el Fallo "Casal, Matías y otro" (del 20/09/05), al referirse sobre los alcances de esta segunda instancia o doble conforme, expresó que: "...debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, toda lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, solo inevitables por la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas".

La sentencia recurrida tuvo por cierto que el día 23 de julio de 2018, luego de las 17.24 hs., Severo Farías solicitó la ayuda de Marcos Ezequiel Rojas para realizar un retiro de dinero del cajero electrónico de la localidad, por la suma de $ 3.000 o $ 4.000. En dichas circunstancias Rojas, utilizando la tarjeta de débito y las claves que le había facilitado Farías realiza una extracción de $ 1.000; obtiene un préstamo electrónico sobre la cuenta de Farías por $ 37.000; transfiere luego ese monto a su propia cuenta y, finalmente, realiza tres extracciones que ascienden a la suma de $ 11.800. La obtención del préstamo electrónico y las operaciones posteriores no contaron con el consentimiento de Severo Farías, a quien el acusado solo entregó la suma de $ 1.000.

Agravios del recurso

Sostiene la defensa

  1. que según la prueba producida la descripción del hecho por el cual fue traído a proceso su representado es totalmente distinta a lo que pasó en realidad. Puntualiza que tanto el denunciante como el imputado participaron de un almuerzo juntos, con otras personas; el tiempo y espacio detallan que las circunstancias del hecho fueron distintas, que Farías no tiene 73 años sino 56 y que Rojas le entregó la totalidad de los recibos y fue en dos oportunidades al cajero, por la limitación de extracción diaria que tenía la tarjeta de Farías de $1000 por día.

Errónea aplicación de la ley. Vulneración del derecho de defensa.

  1. Expone el defensor que el imputado fue traído a juicio por un supuesto hurto agravado por su condición de agente público (arts. 162 y 163 del CP), siendo dicha calificación sostenida por el M.P.F., tanto en la acusación, como en el alegato de apertura y de clausura.
  2. El recurrente entiende que, en virtud de los hechos ventilados, la actividad criminal -de existir- debió encuadrarse en el art. 173 inc 15 del CP, la que tal lo explicita en su presentación, es a su juicio una defraudación (estafa) por abuso de confianza.
  3. Cita en su recurso el punto 23 de la sentencia que impugna (al que nos remitimos en honor a la brevedad) donde el a quo citó a Donna para darle la razón al fiscal y respecto de lo cual explicita el defensor que en ese supuesto analizado no se dan ninguno de los requerimientos exigidos por el art. 173 inc. 15 del CP. Expresa –el recurrente- que en verdad lo que dice dicho autor es que “los hechos como los ventilados en autos, no pueden tipificarse -por deficiencia en la norma-, en los casos de defraudación agravada, sino que deben caer en la defraudación simple”.
  4. Cita también el punto 24 de la sentencia, donde el juez utiliza un ejemplo de Buompadre para fundar un contexto de atipicidad del delito de defraudación que –según argumenta- realmente no permite resolver el presente caso, pues –dice - aquí no existe una relación de pareja en donde ambos conocen las claves y tienen una cuenta en co-propiedad. En el ejemplo –continúa- no existe atipicidad porque no existe actividad criminal. La co-titularidad de una cuenta bancaria “genera según disposición del Banco Central, la reciprocidad en la actividad administrativa y bancaria”. Por ello sostiene que el caso no es aplicable al imputado y mucho menos para fundar tal resolución condenatoria, resaltando así –desde su posición- una clara falta de motivación del a quo.
  5. Considera entonces que, agravada o no, la figura aplicable es la de defraudación y no la de hurto.
  6. Se queja además de que el Fiscal no incluyó una figura supletoria en su acusación por el delito de hurto, lo que era de fundamental importancia y fue advertido por su parte, para poder ejercer el mínimo derecho de defensa.
  7. Quedó demostrado -afirma- que Farías entregó voluntariamente a Rojas su tarjeta con la clave alfanumérica con la intención de éste le retire dinero de la cuenta, entonces no hay “apoderamiento ilegítimo” de la tarjeta o la clave, por lo que el hecho no encuadra en la figura del hurto, más allá de la discusión en la que se centró el juicio respecto del monto de la extracción y si Rojas estuvo o no autorizado para realizar la maniobra imputada.
  8. Entiende el impugnante que el a quo quiso subsanar el error material de la acusación en cuanto el fiscal no pudo probar la “apropiación ilegítima” del art. 162 del CP “y para mantener la acción punitiva cae en una incongruencia entre los hechos sucedidos y la norma que aplica”.
  9. Considera que la sentencia es nula por haber aplicado erróneamente la ley al caso, tornándose contradictoria e incongruente, y cita jurisprudencia para abonar su postura respecto a la exigencia y obligación de los magistrados de fundar las sentencias que dicten; concluyendo que deviene en favor del imputado la absolución por los hechos por los cuales se lo trajo a proceso.

Falta de probanzas en el legajo que desechan la participación del encartado en la actividad criminal.

  1. Postula el recurrente que de los testimonios reproducidos en el debate se puede concluir: que Rojas era un buen agente policial, que siempre colaboraba con los ciudadanos de Puelches, que nunca tuvo inconvenientes, que tenía una conducta intachable, y que el Sr. Farías le pedía a varias personas que le extrajeran dinero del cajero automático.
  2. Agrega que surge de la declaración de Pagella que Rojas le llevó dinero a su casa para que éste se lo entregara a Farías porque no lo encontraba, pero que le dijo que no podía hacerlo porque viajaba a Santa Rosa al otro día.
  3. Remarca que de los allanamientos realizados surge que el imputado tenía $15.000 en una alcancía con el nombre de Farías.
  4. Destaca que la Sra. Córdoba y el Sr. Molina (dueños del restaurante) presenciaron el acto donde se produjo el encuentro del imputado y Farías, y luego lo vieron a Rojas buscándolo para entregarle el dinero en el mismo lugar, y ya Farías no se encontraba allí.
  5. Agrega la defensa que si bien se pone en discusión que el método para hacerse del dinero es por vía informática, ello no cambia la situación de quien por ejemplo le da la llave de una caja a otra persona para que le retire dinero y luego la acusa de haber retirado más del encomendado. Dice que la figura del hurto requiere apoderamiento ilegítimo tanto sea directamente de la misma cosa hurtada (sacar dinero del bolsillo) o de forma indirecta: apropiarse de una...

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