Sentecia definitiva Nº 134 de Secretaría Penal STJ N2, 26-09-2011

Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2011
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 25122/11 STJ
SENTENCIA Nº: 134
PROCESADO: M. P.A.
DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO POR LA UTILIZACIÓN DE UN ARMA DE FUEGO
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN (INCIDENTE LEY 22278)
VOCES:
FECHA: 26/09/11
FIRMANTES: BALLADINI – SODERO NIEVAS – BUSTAMANTE (SUBROGANTE) EN ABSTENCIÓN
///MA, de septiembre de 2011.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “Incidente art. 4º Ley 22278 respecto de M., P.A. s/Casación” (Expte.Nº 25122/11 STJ), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:

Que la deliberación previa a la resolución (cuya constancia obra a fs. 270) ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.
El señor J. doctor A.Í.B. dijo:

1.- Antecedentes del caso:

1.1.- Mediante Sentencia Nº 10, dictada el 5 de mayo de 2010, la Cámara Segunda en lo Criminal de Cipolletti resolvió –en lo pertinente- declarar la responsabilidad de P.A.M. como partícipe primario y penalmente responsable del delito de homicidio agravado por la utilización de un arma de fuego (arts. 41 bis, 45 y 79 C.P., y 1, 2, 3 y 4 Ley 22278), y le difirió la imposición de pena hasta que cumpliera los 18 años.

Asimismo, declaró la responsabilidad de J.J.P. como autor material del mismo delito y le impuso la pena de diez años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas. La situación de este joven es objeto de análisis en otro expediente que se encuentra actualmente en trámite ante este Cuerpo (Expte.Nº 24663/10 STJ).

1.2.- Contra lo decidido, el letrado particular doctor J.M.K. presentó recurso de casación en representación del joven M.. Iguales remedios
///2.- interpusieron la señora Defensora Oficial doctora V.R. y la señora Defensora de Menores e Incapaces doctora S.A.M. a favor de J.J.P.

1.3.- El a quo, mediante Auto Nº 96/10, concedió tales remedios y elevó la causa a este Cuerpo, que decidió –por mayoría- anular el referido auto interlocutorio y devolver el expediente al origen para que, con la misma integración, dictara nuevo pronunciamiento acorde a derecho (conf. A.I. Nº 27/10, del 04/10/10, cuya copia obra a fs. 119/122).

1.5.- Una vez que la causa se encontraba nuevamente en el tribunal de origen, antes de que este se expidiera según lo ordenado, el señor F. de Cámara subrogante doctor R.A.M. presentó un escrito en el que le solicita
-en virtud de que dicho tribunal había recuperado la jurisdicción- la realización de la audiencia para resolver la imposición de pena a M., por haberse cumplido el año de tratamiento tutelar a su respecto y ser el nombrado mayor de edad (conf. art. 4 Ley 22278).

1.5.- El 25 de noviembre de 2010, mediante el Auto Interlocutorio Nº 230/10, la Cámara resolvió diferir el tratamiento del recurso de casación presentado por el doctor J.K. hasta la realización de la audiencia donde se resolvería si correspondía o no imponerle pena a M., cuya fecha se fijó para el día 21 de diciembre de 2010, y ordenar los informes pertinentes.

Además, declaró admisibles los recursos de casación interpuestos por las señoras Defensoras -Penal y de Menores- respecto de P., cuyo trámite prosiguió en el aludido
///3.- Expediente Nº 24663/10 STJ.

1.6.- Luego de llevarse a cabo la audiencia referida, el 27 de diciembre de 2010 la Cámara resolvió imponerle a P.A.M. la pena de diez años y ocho meses de prisión por su participación primaria en el delito de homicidio agravado por la utilización de un arma de fuego (arts. 41 bis, 45, 79 C.P. y 4 Ley 22278).

1.7.- Dicha decisión fue recurrida en casación por el letrado particular del joven y por la señora Defensora de Menores e Incapaces doctora S.A.M..

1.8.- En fecha 21 de febrero de 2011 la Cámara de origen declaró formalmente admisibles ambos recursos, así como también aquel que había interpuesto el doctor K. contra la sentencia que había declarado la responsabilidad penal de su defendido.

2.- Agravios esgrimidos por la defensa en la presentación recursiva interpuesta contra la declaración de responsabilidad de M.:

En primer lugar, el doctor J.K. plantea la arbitraria valoración de la prueba, por considerar que el juzgador desechó sin fundamentos la que era favorable a la defensa y le atribuyó valor convictivo a los testigos de cargo. Así, cuestiona la ponderación de algunos aspectos, concretamente lo relativo al golpe que habría dado la víctima a su defendido, a que este habría afirmado “tirale, tirale” al otro joven coimputado, a la demostración respecto a la portación del arma homicida, a la acelerada de la moto que habría facilitado el disparo, a la conducta posterior al hecho y su vinculación con el dolo y a la prueba de este
///4.- último.

Como segundo agravio plantea la violación del principio de congruencia y la consecuente afectación al derecho de defensa, en alusión a determinadas frases y conductas atribuidas a su defendido recién a partir del alegato del F. en la audiencia de debate.

Por último, entiende que la sentencia cuestionada aplica erróneamente la ley sustantiva, por cuanto considera que no resultaba aplicable al caso el art. 41 bis del Código Penal, norma que debe reservarse para los delitos de pura actividad.

Finalmente, efectúa la reserva del caso federal.

3.- Argumentos del recurso de casación interpuesto por la señora Defensora de Menores contra la imposición de pena al joven M.:

La Defensora de Menores sostiene que el motivo fundante de su recurso es que la Cámara no aplicó el principio de retroactividad de la ley más benigna previsto en el art. 2 del Código Penal, que posee jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994 en virtud de lo establecido en los arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

Menciona además que, según el principio republicano de división de poderes, los jueces juran respetar la Constitución antes que los códigos.

En tal sentido, alega que el a quo consideró que el planteo respecto de la ley más benigna no estaba fundado,
///5.- sin advertir que lo que debe evaluar al momento de imponer pena o no a M. es el tratamiento tutelar, el cual a su entender no ha finalizado, por lo que considera que no resulta oportuna su evaluación en ese momento.

Sostiene que la Cámara reconoce que el tratamiento es bueno y lo favorece, que de los informes de los profesionales que asisten al joven surge la evolución favorable que ha tenido, y además que aquel no ha terminado, por lo que todavía no puede evaluarse si cumplió su finalidad de rehabilitación y reinserción social.

Considera que se ha vulnerado el principio de retroactividad de la ley penal más benigna al no haber prorrogado el tratamiento “hasta la mayoría de edad”, según lo establece la Ley 22278 en su art. 4 inc. 3, y argumenta que no es posible evaluar en abstracto cuál es la ley más benigna, sino que ello debe resolverse en cada caso concreto.

Así, entiende que el hecho de autos fue cometido cuando M. contaba con 16 años, por lo que considera de aplicación la Ley 22278 y el art. 126 del Código Civil sin la reforma de la Ley 26579, es decir, cuando dicho artículo establecía que la mayoría de edad se adquiría a los 21 años.

A. también que solo deberá imponerse pena una vez finalizado el tratamiento tuitivo y cuando ello sea inevitable, con fundamento en la falta de resocialización y rehabilitación.

Afirma luego que la sentencia no está motivada, por no haber valorado la evolución favorable de M., y
///6.- menciona sus logros (esmero en modificar actitudes negativas, aceptación de errores, compromiso, buen rendimiento escolar, sostenimiento de su tratamiento psicoterapéutico, etc.).

Por el contrario, continúa, la sentencia está viciada de nulidad porque la pena impuesta se basó en un tratamiento tutelar que no ha terminado y en la discrepancia con la opinión de los especialistas que asisten al joven.

Refiere que la incorporación del imputado al sistema carcelario significaría abandonar todo criterio de utilidad y resocialización, además de optar por una concepción retributiva que lo llevará al aislamiento, la estigmatización y el alejamiento de su familia. En el punto, alude asimismo a la crisis del sistema carcelario.

Afirma que la imposición de penas a menores es la última ratio, con apoyo de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallo “MALDONADO”) y de lo dictaminado al respecto por la señora Defensora General en otro expediente.

Por todo lo expuesto, solicita que se anule la sentencia o bien que se case tal decisión y se le imponga al joven M. el mínimo de la pena prevista para el partícipe necesario del delito de homicidio calificado por la utilización de arma de fuego en grado de tentativa (conf. art. 4 Ley 22278), y efectúa la reserva del caso federal.

4.- Planteos contenidos del recurso de casación de la Defensa respecto de la imposición de pena:

El señor defensor alega que la sentencia que impugna tiene una motivación contradictoria, lo que la descalifica
///7.- como acto jurisdiccional válido, por cuanto de sus fundamentos “no es posible advertir de qué modo los jueces valoran el tratamiento tutelar, pues a la vez que afirman que ha sido positivo y se encuentra agotado, insisten en [que su] defendido necesita 10 años y ocho meses de tratamiento” (fs. 242).

Cuestiona que se le haya dado a la supuesta falta de arrepentimiento un rol protagónico, por entender que se la ha considerado la prueba irrefutable de la falta de rehabilitación y readaptación.

Se agravia además por la vulneración del derecho de defensa, porque “una confesión y consecuente arrepentimiento esperados por el tribunal tácitamente exige a la defensa el desistimiento del recurso de casación interpuesto contra la sentencia que declara la responsabilidad”, problema que a su entender “podría superarse si el Estado hubiera regulado adecuadamente el proceso penal disponiendo una real cesura del juicio, y no esta parodia de cesura en la que discutimos la imposición de pena antes de que se trate el recurso contra la...

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