Sentecia definitiva Nº 133 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 18-12-2008

Fecha de Resolución:18 de Diciembre de 2008
Emisor:Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ nº4
 
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///MA, 17 de diciembre de 2008.-

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior T.unal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores V.H.S.N., L.L. y A.I.B., con la presencia del señor S.retario doctor E.L., para el tratamiento de los autos caratulados: "MELENDEZ, V.A.E.I., GUSTAVO S/AMPARO S/APELACIÓN" (Expte. Nº 23385/08-STJ-), elevados por el señor J.R.F.G., a cargo del J.ado C.il, Comercial y de Minería Nº5 de la Segunda Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:


V O T A C I O N

El señor J. doctor V.H.S.N. dijo:


Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior T.unal de Justicia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Fiscalía de Estado, Dr. R.V., a fs. 133 y fundado a fs. 140/142, contra la sentencia de fs. 121/129, que hizo lugar al amparo interpuesto por la Sra. V.A.M. y G.I. y, en consecuencia, condenó al I.Pro.S.S. a la cobertura económica del tratamiento de microfertilidad asistida conocido como “Método ICSI” a realizarse en la sede Bahía Blanca de la “Fundación Halitus”; otorgándole a la demandada la facultad de fiscalizar las distintas etapas de implementación de la técnica, a fin de asegurar el control de la práctica y de los costos que insume.

El juez del amparo, funda su fallo teniendo en consideración que la vía elegida resulta ser la correcta y a la luz del principio rector que en materia de salud fija nuestra Carta Magna Nacional; asimismo considera las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y la jurisprudencia, que a través de distintos pronunciamientos se ha expedido sobre el tema en cuestión. Cita las disposiciones referentes al derecho a la salud de nuestra Constitución Provincial, en su artículo 59, Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75 inc. 22 de la C.N.), la “Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer”, suscripta por la Argentina el 17/07/1980 y ratificado por la Ley 23.179 en 1985; por los arts. 2, 9, 10, 15 de la Parte II del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1.966 y la Ley R Nº 3450 que creó el programa Provincial de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana.

Asimismo, hace referencia a los precedentes jurisprudenciales donde siguiendo la jurisprudencia que se ha pronunciado en favor de la cobertura de este tipo de prestaciones, señala “que el hecho que la prestación no se encuentre contemplada en el PMOE -programa médico obligatorio de emergencia- no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud.”

Invoca opinión de la doctrina en cuanto a que la sociedad debe respetar todos los derechos enunciados en la Carta Magna y la necesidad de acompañar tales derechos con una normativa específica, legislación que deberá respetar el derecho a la Salud, que goza de raigambre constitucional y dentro del cual se encuentra la Medicina Reproductiva, que tal como hoy la conocemos, debe abarcar no sólo los métodos de anticoncepción sino los de reproducción en su totalidad; obligando a las Obras Sociales y Prepagas a brindar cobertura para la utilización de la Biotecnología Reproductiva, para aquellos casos que por esterilidad o infertilidad no puedan concebir en forma natural.-
Refiere al reconocimiento de la infertilidad como enfermedad y al aspecto económico del tratamiento. Por ultimo, sostiene que “deben tenerse en cuenta las particulares circunstancias del presente caso y la situación concreta de la accionante en relación a su estado físico y de salud reproductiva; ello es, su patología acreditada con el informe médico solicitado y que fue debidamente sustanciado con la parte requerida; la circunstancia que aquella fue sometida e intentó anteriores tratamientos de inseminaciones de baja complejidad –cuatro en total- todos con evidente resultado negativo; la pérdida de dos embarazos anteriores originados por su patología; y por último, su edad a la fecha (40 años)”.


El apoderado de Fiscalía de Estado, se agravia porque se obliga a la Obra Social IPROSS a contradecir la normativa que rige la cuestión en cuanto se trata de una prestación no prevista, afectando así la sustentabilidad de la misma y modificando el presupuesto de la administración, en detrimento de los demás afiliados. Asimismo, alega que la Obra Social no está en condiciones de prestar el servicio que requieren los amparistas, cuestión que el juez no puede sustituir a través de su sentencia, sin tener para su apreciación datos objetivos que así lo permitan. Aduce que en el marco de un amparo es imposible demostrar la dificultad de la administración en cuanto a la incidencia de las prestaciones en las finanzas de la obra social, cuestión que goza de una presunción legal que debe ser desvirtuada por el J..

La Sra. Procuradora General Dra. L.P., dictamina a fs. 154/160, que el recurso de apelación impetrado por el Apoderado de la Fiscalía de Estado debe ser rechazado, confirmando la sentencia del J. del amparo.
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La Sra. Procuradora, remite a las citas jurisprudenciales ya expuestas por el J.R.G. y ratifica el muy fundado criterio del J. de origen al sostener por sobre cualquier otro interés, el derecho a la salud de la amparista así como también su derecho a formar una familia, correspondiendo al Estado remover cualquier obstáculo que en ambos sentidos pudiera manifestarse.


Destaca que, si bien es cierto que el art. 2º y 9º de la Ley K 2753 establecen que los afiliados al I.Pro.S.S. gozarán de beneficios tendientes a la prevención, promoción, recuperación y rehabilitación de la salud, teniendo derecho a las prestaciones que se establezcan de conformidad a los alcances de la norma y que la cobertura que brinde la obra social lo será de acuerdo al nomenclador prestacional, no menos cierto es que -como lo han indicado los distintos fallos citados por el J. del amparo- la condición económica de las personas no debe configurar un obstáculo para obtener la prestación pues el derecho a la salud y a procrear es inherente a la condición humana y por ende ajeno a cualquier tipo de discriminación.


Considera que al limite en las prestaciones que puede brindar la Obra Social debe sumársele la posibilidad de contemplar aquellas situaciones que no han sido aún incluidas ya por desidia del legislador o por la falta de políticas de Estado destinadas a contemplar que la infertilidad es un enfermedad reconocida como tal a nivel mundial.

Entiende que la negativa de la Obra Social, -conforme el informe obrante a 98/105- de brindar cobertura a la fertilización “in vitro” a los accionantes porque la misma no figura como prestación reconocida, por no estar incluida en el Nomenclador Nacional, ni en el PMOE, así como en ninguna...

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