Sentecia definitiva Nº 132 de Secretaría Penal STJ N2, 03-09-2015

Fecha de Resolución: 3 de Septiembre de 2015
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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///MA, 3 de septiembre de 2015.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, doctores Enrique J. Mansilla, Liliana L. Piccinini, Ricardo A. Apcarian, Sergio M. Barotto y Adriana C. Zaratiegui, según surge del acta de audiencia obrante a fs. 676, con la presencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, para el tratamiento de los autos caratulados “BRAVO, Juan Eduardo, GUTIÉRREZ, Lucas Ezequiel y GUTIÉRREZ, Diego Nicolás s/Violación de domicilio concurso real homicidio en grado de tentativa, portación ilegal de arma de guerra s/Casación” (Expte.Nº 27373/14 STJ), elevados por la Cámara Segunda en lo Criminal de la IVª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en Cipolletti, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:
1. Antecedentes de la causa:
1.1. Mediante Sentencia Nº 40, del 30 de julio de 2014, la Cámara Segunda en lo Criminal de Cipolletti resolvió -en lo pertinente- condenar a Juan Eduardo Bravo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor del delito de violación de domicilio en concurso real con lesiones graves agravadas por el concurso premeditado de dos o más personas y por el uso de arma de fuego, en grado de partícipe necesario (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis, 45, 55, 150, 90 y 92 en función del 80 inc. 6 C.P., y arts. 375, 498 y 499 C.P.P.); condenar a Lucas Ezequiel Gutiérrez a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor del delito de violación de domicilio en concurso real con lesiones graves doblemente agravadas por el concurso premeditado de dos o más personas y por el uso de arma de fuego, en grado de partícipe necesario (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis, 45, 55, 150, 90 y 92 en función del 80 inc. 6 C.P., y arts. 375, 498 y 499 C.P.P.); condenar a Diego Nicolás Gutiérrez a la pena de /// cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor del delito de violación de domicilio, en concurso real con lesiones graves doblemente agravadas por el concurso premeditado de dos o más personas y por el uso de arma de fuego, en concurso ideal con portación de arma de guerra (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis, 45, 54, 55, 150, 90 y 92 en función del 80 inc. 6 y 189 bis ap. 2 inc. 4 C.P., y arts. 375, 498 y 499 C.P.P.), y mantener las prisiones preventivas que fueran dictadas a los imputados oportunamente.
1.2. Contra tal decisión, el defensor particular doctor Julio Guillermo Oviedo, en representación de Diego Nicolás Gutiérrez, y el señor Defensor Oficial Penal doctor Juan Pablo Piombo, con su Adjunto doctor Marcelo L. Caraballo, en representación de Lucas Ezequiel Gutiérrez, interpusieron sendos recursos de casación, que fueron declarados admisibles por el a quo y por este Superior Tribunal.
Asimismo, se dispuso que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte del recurrente (arts. 435 y 436 C.P.P.), y a fs. 658/660 presenta dictamen la señora Defensora General subrogante.
1.3. Realizada la audiencia prevista en los arts. 435 y 438 del Código Procesal Penal con la asistencia del señor Fiscal General subrogante, y habiéndose agregado las breves notas presentadas por tal funcionario, los autos han quedado en condiciones de ser tratados.
2. Agravios del defensor particular en representación de Diego Nicolás Gutiérrez:
El defensor refiere los motivos de casación y dice cumplir los requisitos formales de admisibilidad del recurso.
Como argumento de su impugnación, sostiene la arbitrariedad del pronunciamiento por inobservancia de las normas establecidas en los arts. 148 inc. 3, 149 segundo párrafo, 369 y 380 inc. 3 del Código Procesal Penal. Agrega que la sentencia es nula de nulidad absoluta por violación del derecho de defensa en juicio (art. 18 C.Nac.), toda vez que en los alegatos el señor Fiscal no acusó por el concurso premeditado de dos o más personas, lo que implica una calificación legal y una condena por un hecho que no tuvo acusación y, por ende, careció de defensa.
Refiere luego lo manifestado por la Fiscalía en los alegatos (“no tiene pruebas para el concurso premeditado, la confabulación, el plan previo la convergencia intencional anterior, actuar en forma conjunta para matar…”), conforme las constancias del acta de debate y\n///2. sentencia, de donde surge la falta de acusación por la premeditación, y señala que esa defensa técnica centró la refutación en la acusación fiscal sobre tentativa de homicidio simple.
Sigue diciendo el letrado que resultó sorpresiva, tanto para él como para el imputado, la conclusión a la que arribaron los jueces al dictar condena por el delito de lesiones graves agravadas por el concurso premeditado de dos o más personas y por el uso de arma de fuego en concurso ideal con la portación de armas.
También menciona el principio in dubio pro reo y afirma que la sentencia contiene una fundamentación contradictoria, pues condena sin acusación, punto esencial en este caso. Agrega que cuando la Fiscalía decide no acusar por un hecho, el Juez no puede condenarlo, y cita los precedentes “Santillán”, “Del´Olio” y “Mostaccio” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Concluye diciendo que no está permitido al Tribunal de juicio apartarse de lo solicitado por el Fiscal al acusar ni resolver sobre lo que él no pidió, por lo que se trata de un caso de sentencia extra petita.
A continuación añade que el a quo se apartó de los precedentes de la Corte ya referidos, con sustento en el fallo STJRNS2 Se. 50/14 “Canales”, y considera inaplicable al caso esta última sentencia, a lo que suma que el sentenciante le otorgó un alcance distinto al fijado por este Superior Tribunal en razón de que la mención está descontextualizada, dado que lo allí debatido era el quantum de la pena, sin modificar el marco fáctico.
Finalmente sostiene que, por las constancias del expediente, la acusación fiscal sostenida en debate y la defensa ejercida en consecuencia, entiende que Diego Nicolás Gutiérrez debe responder penalmente por el delito de violación de domicilio en concurso real con lesiones graves agravadas por el uso de arma de fuego en concurso ideal con portación de arma de fuego y, por la carencia de antecedentes penales y el retraso mental certificado a fs. 151, debe ser privado de su libertad por el tiempo de tres años y seis meses de prisión.
Hace reserva del caso federal y pide que se anule la decisión atacada o se case y se resuelva el caso (art. 440 C.P.P.).
3. Agravios de la Defensa Pública en representación de Lucas Ezequiel Gutiérrez:
La Defensa señala el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad formal y, en su introducción, refiere que no puede haber condena por el uso de arma de fuego puesto que\n/// Lucas Gutiérrez no usó ningún arma de fuego (el autor utilizó una tumbera, pero este \'partícipe\' no).
El primer agravio se basa en que se condenó por un hecho (premeditación) por el que el Fiscal decidió no acusar durante el alegato, lo que provocó que la parte no pudiese defenderse sobre esa circunstancia. Se explaya sobre el punto en similares términos al recurso antes reseñado.
Añade que, cuando la existencia de tres personas es un requisito típico, los tres que participan lo hacen como coautores (fs. 624).
Afirma además que no es lo mismo acusar a tres personas de atacar a otro que afirmar que planearon todo para provocarle lesiones, pues cambia el elemento subjetivo; en el primer caso se estaría discutiendo un dolo eventual o culpa con representación en grado de participación, mientras que en el segundo estaríamos ante un dolo directo y “autoría”.
Plantea que, en definitiva, la sentencia es nula porque vulnera el derecho de defensa en juicio en tanto condenó respecto de un hecho que el Fiscal decidió dejar fuera de la acusación (arts. 148 inc. 3, 149 segundo párrafo, 369 y 380 inc. 3 C.P.P.).
En el segundo agravio señala dos cuestiones: que Lucas Gutiérrez no tuvo intención de lesionar y que su participación no fue necesaria sino -como mucho- secundaria.
Aduce que observa una tendencia a soslayar el principio de culpabilidad ya que, cuando una persona comete un delito, los demás que estaban con él son también culpables. Considera que lo anterior es un residuo del primitivo derecho penal o quizás es una nueva política judicial basada en fundamentos jurídicos.
Asevera que se imputa a Lucas Gutiérrez lo siguiente: “Por su parte la función de \'El Lucas Makey\' Gutiérrez fue la de obstaculizar que los dos amigos de la víctima Muñoz intercedan para defenderlo, por tal razón los tuvo inmovilizados, apuntándolos e intimidándolos con un arma de fuego, calibre 38, cromado, larga, sin la debida autorización legal y en condiciones inmediatas de uso”. Sostiene que sobre el hecho de portar arma no se expidió la Fiscalía porque tenía un juguete o un arma que no andaba.
Alega luego que, si bien ese elemento pudo ser intimidante, Lucas Gutiérrez apuntó a los dos amigos de Mauricio Muñoz para que no se metieran en la pelea mano a mano. Luego se pregunta si por ese hecho puede considerarse partícipe necesario de lesiones graves, y estima que la acción de impedir que los amigos se metan no constituye “lesiones graves por el\n///3. concurso premeditado de dos o más personas”. En este punto, expresa que los jóvenes acusados (dos borderline y uno discapacitado mental) no tienen capacidad para idear un plan, van por la vida a la deriva improvisando cada acción de cada día, sus ideas son rudimentarias y su capacidad de abstracción es elemental, por lo que es imposible que hayan premeditado el ataque.
Supone que, en todo caso...

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