Sentecia definitiva Nº 129 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 23-09-2019

• Número de sentencia: 129
• Fecha: 23 Septiembre 2019
• Emisor: Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ nº4

///MA, 23 de septiembre de 2019.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Liliana L. PICCININI, Ricardo A. APCARIÁN, Sergio M. BAROTTO y Adriana C. ZARATIEGUI, con la presencia de la señora Secretaria doctora Ana J. BUZZEO, para el tratamiento de los autos caratulados: "RODRIGUEZ, NOELIA SILVINA S/ AMPARO S/ APELACION" (Expte. N° 30415/19-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 60 y fundado a fs. 62/65 por la Defensora de Pobres y Ausentes, doctora María Dolores Crespo, en representación de la amparista, contra la sentencia dictada por la doctora Ana Carolina Scoccia, titular del Juzgado de Familia N° 5 de la Iª Circunscripción Judicial, obrante a fs. 56/58 vta., que desestimó la acción de amparo incoada contra el Ipross y el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro a fin de que se tomen las medidas necesarias para garantizar la intervención quirúrgica odontológica, bajo anestesia general, prescripta a su hijo L.M.H. con diagnóstico de trastorno del espectro autista (TEA), a realizarse con el doctor Pablo A. Berbel en la Clínica Viedma.
Para resolver de ese modo, la magistrada consideró que el proceder del Ipross no se presenta arbitrario o irrazonable, ni se encuentra menoscabado el derecho a la salud, por cuanto la obra social al no contar con el profesional requerido en el listado de prestadores ni con el convenio con la Clínica propuesta, ofreció una alternativa a fin de dar cobertura al servicio de salud en idénticas condiciones a las demandadas, reservando inclusive un turno en quirófano, que la amparista no aceptó.
Agregó que el médico neurólogo indicó como una posibilidad, y no como una certeza, que la realización de la práctica en un lugar distinto y con otro profesional le causaría un perjuicio y/o trauma al adolescente.
Sugirió que bien puede la amparista junto con la profesional tratante preparar a L. para que el lugar donde se podría llevar adelante la práctica sea conocido por él, a fin de superar los posibles perjuicios que podría acarrearle.
Concluyó que no es posible obligar al Estado a afrontar los gastos de una prestación cuando esta se puede proveer por otro medio idóneo y con los resguardos necesarios atento la singularidad del estado de salud de L.M.
A fs. 62/65 la Defensora al fundar el recurso solicita que se revoque la sentencia y se haga lugar a la acción ordenando a la demandada a cubrir la prestación bajo la modalidad indicada por los profesionales tratantes de L.M.H.
En primer término manifiesta que la acción ha sido interpuesta a fin de evitar un daño en la salud psíquica de L. ante sus condiciones especiales de niño con trastorno generalizado de desarrollo (TGD).
Señala que los puntos controvertidos se centraron en la modalidad propuesta que incluye que sea llevada a cabo por un profesional determinado -no incluido entre los prestadores de la obra social- y que esa práctica se concrete en una institución médica en particular.
Expresa que el informe del doctor Seminara refuerza la necesidad de que la práctica sea realizada en un ámbito conocido por L. y que considere cuidadosamente sus características de personalidad, pues de efectuarse en otro ámbito podría afectarlo en su comportamiento posterior por su potencial traumático.
Sostiene que la acción de amparo es una vía procesal útil e idónea para exigir la tutela preventiva ante la lesividad presunta del derecho de L. (art(s). 1710/1711 CCC) a gozar del más alto nivel posible de salud de amplia protección convencional y constitucional.
Añade que es obligación del Estado realizar acciones positivas en pos de la protección y reconocimiento de los derechos humanos, especialmente de los niños en condición de discapacidad. En razón de lo expuesto, afirma que el decisorio carece de razonamiento lógico y de fundamento normativo.
Como segundo agravio subraya que la sentencia en crisis afecta el plus protectivo de L., guardando silencio en cuanto a la valoración de su interés superior y la relación con la decisión tomada; y agrega que en ningún momento L. fue escuchado ni llamado al proceso para manifestarse respecto de lo peticionado -con los ajustes necesarios por su situación de discapacidad-, lo que torna arbitraria la decisión.
Observa que no se ha dado cumplimiento a las pautas dispuestas en la ley 26061 tendientes a determinar el interés superior del niño y cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en aval de su postura.
En tercer lugar indica que la institución seleccionada cuenta con convenio con el Ipross por lo que el accionar de la requerida resulta arbitrario e ilegítimo atento a que no existe fundamento alguno que justifique la ausencia de cobertura de dichas prestaciones a través del listado creado al efecto (Capresa).
A fs. 77/82 vta. el apoderado de la Fiscalía de Estado, doctor Sebastián P. Racca, al contestar el traslado conferido solicita que se rechace el recurso por no resultar más que una mera discrepancia con la sentencia en crisis, remitiendo a un nuevo análisis de cuestiones de fondo resueltas por la Jueza del amparo.
En cuanto al primer agravio, expresa que la propia recurrente reconoce que no es el amparo el procedimiento adecuado a la problemática...