Sentecia definitiva Nº 129 de Secretaría Laboral y Contencioso Administrativo STJ N3, 10-12-2018

Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 2018
Emisor:Secretaría Laboral y Contencioso Administrativo nº3
 
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///MA, 10 de diciembre de 2018.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores S.M.B., L.L.P., E.J.M., A.C.Z. y R.A.A., con la presencia de la señora Secretaria, doctora S.M.G.D., para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "ARANDA, M.L. C/BANCO PATAGONIA S.A. S/ORDINARIO S/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. Nº LS3-89-STJ2017 // 29389/17-STJ), elevados por la Cámara del Trabajo de la Ia. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en esta ciudad de Viedma, con el fin de resolver el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora a fs. 379/408, abierto por queja a fs. 483, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión el señor Juez doctor S.M.B. dijo:
1. Antecedentes de la causa:
1.1. La Cámara del Trabajo de esta ciudad resolvió hacer lugar parcialmente al reclamo de M.L.A. y condenó a Banco Patagonia S.A. a pagarle diferencias salariales por horas extra de trabajo adeudadas, más su incidencia en los rubros salariales e indemnizatorios de la liquidación final, asumida anteriormente por la principal, así como también, a resarcirla por los daños psicológico y moral determinados en relación con la arbitrariedad del cese; pero desestimó la reinstalación en su puesto de trabajo y los salarios caídos a partir de la desvinculación; extremos pretendidos por causa de discriminación.
1.2. En cuanto interesa ahora destacar, respecto de lo principal del caso a decidir, es decir, de la invocada discriminación, estimó el a quo que la versión fáctica inicial resultó carente de dato objetivo probatorio alguno que respaldara, al menos, un cuadro fáctico indiciario adecuado a los supuestos previstos en el art. 1 de la citada ley 23592 -sobre actos discriminatorios-, para poder calificar jurídicamente viciada con tal irregularidad la ruptura del vinculo laboral.
1.3. Por otra parte, en torno de las horas extra pretendidas, determinó acreditado que la trabajadora realizaba dos por jornada, de lunes a viernes, sin contraprestación salarial, de modo que dispuso se liquidaran las comprendidas entre el 14/03/11 y el 26/03/12, eventualmente como simples o con recargo, distinguiendo respectivamente al efecto entre las que no importaran exceso de la jornada legal de 48 horas semanales, de las que sí lo hicieran; y habilitó asimismo su consecuente incidencia, como diferencia de haberes y resarcitoria sobre la liquidación asumida en su momento por la empleadora.
2. Los agravios del recurso:
2.1. Cuestiona en primer lugar la actora en su recurso -a fs. 379/408- el modo de liquidar las horas extra adeudadas, mediante la apuntada distinción entre aquellas que no importaran exceso de la jornada legal de 48 horas semanales, de las que sí la superaran, con invocación del precedente "FERREIRA" de este Cuerpo y del fallo plenario "D´A." de la C.N.A.T., de suerte que al determinarle un crédito por las 10 horas extra semanales (2 horas diarias x 5 jornadas), se liquidaron sin recargo alguno, no obstante que su semana laboral era de 37 horas y media, según convenio colectivo y decreto nacional vigentes.
Aduce además en tal sentido que el precedente "MERKER" -de este Cuerpo- no resultaba aplicable, por reconocer un supuesto fáctico diverso a su caso, a la vez que tampoco lo era el vetusto precedente "FERREIRA" -también de este STJ- ni la doctrina plenaria "D´A." de la CNAT, según lo entendiera el Tribunal Superior de Córdoba en causa donde existía convenio colectivo homologado; por lo que peticiona se revise lo decidido, en tanto la proyección de dicha doctrina plenaria afectaría, según el art. 8 de la Ley de Contrato de Trabajo, el principio de supremacía del convenio colectivo vigente, y contrariaría la interpretación pro operario prevista en el art. 9 de la LCT.
Razones por las que solicita que se admita, más allá del crédito firme, la diferencia invocada en concepto de horas extra, más su incidencia en los rubros de la liquidación de condena, según el recargo del 50% previsto en el art. 201 de la LCT y en el marco convencional colectivo de la actividad, de jerarquía superior -aduce- por constituir norma especial respecto de la ley de jornada laboral, 11544, según el reenvío normativo del art. 8 de la LCT.
Cuestiona asimismo de modo subsidiario que se estableciera, como límite al cómputo de horas extra, sólo el de las 48 semanales, sin tener en cuenta el coto diario de 9 horas, conformado al inc. b) del art. 1 del Decreto 16115/33, reglamentario de la citada ley 11544, y al art. 201 LCT. E insiste en que deberían haberle reconocido al menos 30 minutos diarios con un recargo salarial del 50%, aun en la perspectiva del referido precedente "FERREIRA", solicitando ahora que así se habilite, pues habiéndose determinado que trabajaba diariamente 2 horas suplementarias a su jornada convencional, de siete y media horas, cumplía en definitiva nueve y media horas diarias.
2.2. Se agravia además porque la sentencia omitiera tratar su reclamo de incremento resarcitorio mediante la imposición de las sanciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25323, incurriendo en ausencia de fundamentación del acto jurisdiccional, pese a que se admitiera conocer su reclamo en tal sentido. Y peticiona se habiliten ambos supuestos normativos; el art. 1, por falta de registro de las horas extra realizadas; y el art. 2, porque debió incoar demanda judicial para procurarse el cumplimiento de sus créditos, oportunamente interpelados -según detalle de fs. 389-.
2.3. Por último, refiere que su pretensión principal en el pleito ha sido obtener la declaración de nulidad del despido injustificado en razón de su índole discriminatoria, encauzada en los arts. 17 y 81 de la LCT y 1 de la ley 23592; pretensión de reinstalación en su puesto -y de pago de salarios caídos- que, en atención al tiempo transcurrido y a la edad jubilatoria que ella alcanzaría al momento de resolverse su recurso, solicita se readecue, ordenando a la demandada que realice los aportes previsionales correspondientes a tal fin (v. fs. 392 y 407).
Explica que, en atención a la dificultosa acreditación de las situaciones discriminatorias, correspondía, según la Corte Suprema de Justicia, admitir ciertos indicios y presunciones que modificaban la dinámica de las cargas probatorias, conforme lo expuesto con fecha 15/11/11, en la causa "P., L.S.c.P. de Abogados de la Capital Federal s/ amparo" (Fallos: 334:1387); "S.", del 20/05/14; (Fallos: 337:611). Es decir, que resultaba suficiente con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, fueran idóneos para inducir su existencia; caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprochaba la comisión del trato impugnado, la prueba de que la ruptura tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, máxime que antes de la llegada del reputado discriminador, fuera premiada consecutivamente por su buen desempeño (v. fs. 402/403).
Pero se agravia de que, al valorar la prueba, la Cámara incurriera en la ilógica separación entre las circunstancias discriminatorias ocurridas durante el transcurso de la relación y la desvinculación injustificada, pese a que, de acuerdo con la referida doctrina de la CSJN, existiendo indicio de discriminación, debía presumirse que el despido era su consecuencia, por lo que correspondía a la demandada la prueba de que el cese había tenido otra motivación objetiva, razonable y ajena a la discriminación. Y el error lógico del fallo -dice- resultó evidente, en tanto reconoció la existencia de conductas indebidas, pero desestimó la nulidad del despido, estimando que no se acreditó ningún hecho concreto que haya sido su desencadenante, retaceando conducentes testimonios que pusieron de manifiesto la conducta discriminatoria del gerente, por describir los alcances de su accionar, según detalla puntualmente, haciendo concreta referencia a los minutos de grabación significativos (v. fs. 394/401 y 403/405).
3. La contestación de los agravios:
3.1. La demandada contesta, por su parte (a fs. 426/428), que los agravios planteados resultan ajenos a esta instancia, por tratarse de cuestiones de hecho y prueba reservadas al Tribunal de mérito; y que se pretende erróneamente que las horas trabajadas en exceso de la jornada bancaria sean contabilizadas en su totalidad con un recargo del 50%, pese a que la jurisprudencia local tiene resuelto en el precedente "FERREIRA", en línea con el plenario "D´A.", que deben calcularse con recargo siempre y cuando se supere el límite semanal de 48 horas fijado por el legislador; solución que no resulta vetusta sino lógica con los principios del derecho.
3.2. Acerca de las sanciones de la ley 25323, en particular la del art. 1, dice que las deficiencias registrales que pena son las referidas al trabajo total o parcialmente clandestino, referido a los supuestos de los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24013, mientras que A. sólo reclamó el pago de horas extra, no tratándose, en su caso, de trabajo no registrado; y que distinto habría sido si se hubieran pagado horas "en negro", es decir, sin registrar, donde sí cabría hablar de un supuesto subsumible en dicha norma. Y en torno de lo previsto en el art. 2 de la ley 25323 aduce que no resulta aplicable al caso, porque la actora no reclamó en concreto el pago de diferencias indemnizatorias; y en ambos casos no se articuló en la demanda su fundamentación, sino que lo ahora pretendido sólo fue en su oportunidad simplemente incluido en la liquidación de demanda.
3.3. Finalmente, con relación al despido que se pretende discriminatorio, dice que las declaraciones testimoniales sólo demuestran que el gerente F. presionaba y exigía al personal para elevar el...

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